Já nas primeiras páginas da Bíblia, no Velho Testamento, encontramos esta lição admirável de que no primeiro julgamento que se realizou na Terra, ao réu foi garantido o direito de defesa: Deus não condenou Adão sem ouvi-lo. Pois que a defesa não é um privilégio. Tampouco uma conquista da humanidade. É um verdadeiro direito originário, contemporâneo do homem, e por isso inalienável.
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Veja como a Privatização do Sistema Telebrás cometeu abusos, ilegalidades e toda sorte de arbitrios, ao arrepio da LEI e do ESTADO DE DIREITO



CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

TÍTULO II

DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

CAPÍTULO I

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a)  o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;
 

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;


O Contrato de Concessão do STPC (Pacta Sunt Servanda) é  complementar à legislação.....

>>>> Art. 5º Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.

>>>> Art. 7° As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei.

>>>> § 3ºPraticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunicações que, na celebração de contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.

>>>> Art. 38. A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios dalegalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.

>>>>Art. 39. Ressalvados os documentos e os autos cuja divulgação possa violar a segurança do País, segredo protegido ou a intimidade de alguém, todos os demais permanecerão abertos à consulta do público, sem formalidades, na Biblioteca.

>>>> Art. 40.Os atos da Agência deverão ser sempre acompanhados da exposição formal dos motivos que os justifiquem.

>>>> Art. 43. Na invalidação de atos e contratos, será garantida previamente a manifestação dos interessados.

>>>> Art. 70. Serão coibidos os comportamentos prejudiciais à competição livre, ampla e justa entre as prestadoras do serviço, no regime público ou privado, em especial:

III - a omissão de informações técnicas e comerciais relevantes à prestação de serviços por outrem.

>>>> Art. 79. A Agência regulará as obrigações de universalização e de continuidadeatribuídas às prestadoras de serviço no regime público.

>>>> § 2° Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso.

>>>> Art. 93. O contrato de concessão indicará:

IX - os direitos, as garantias e as obrigações dos usuários, da Agência e da concessionária;

>>>> Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: ........

§ 1° Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

>>>> Art. 96. A concessionária deverá:

I - prestar informações de natureza técnica, operacional, econômico-financeira e contábil, ou outras pertinentes que a Agência solicitar;

II - manter registros contábeis separados por serviço, caso explore mais de uma modalidade de serviço de telecomunicações;

III - submeter à aprovação da Agência a minuta de contrato-padrão a ser celebrado com os usuários, bem como os acordos operacionais que pretenda firmar com prestadoras estrangeiras;

>>>> Art. 127 da LGT, A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir:

I - a diversidade de serviços, o incremento de sua oferta e sua qualidade;

II - a competição livre, ampla e justa;

III - o respeito aos direitos dos usuários;

V - o equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços;

>>>>Art. 214. Na aplicação desta Lei, serão observadas as seguintes disposições:

I - os regulamentos, normas e demais regras em vigor serão gradativamente substituídos por regulamentação a ser editada pela Agência, em cumprimento a esta Lei;

II - enquanto não for editada a nova regulamentação, as concessões, permissões e autorizações continuarão regidas pelos atuais regulamentos, normas e regras;


-> CONTRATO DE CONCESSÃO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO LONGA DISTÂNCIA NACIONAL (MCI-EMBRATEL) <-

>>>> Cláusula 6.5. - Além da gerência e auditoria dos indicadores de qualidade, a ANATEL avaliará, periodicamente, o grau de satisfação dos usuários com o serviço ora concedido, podendo divulgar os resultados da Concessionária, abrangendo, pelo menos, os seguintes aspectos:

I - atendimento ao usuário, especialmente no que tange à facilidade de acesso, presteza, cordialidade, rapidez e eficácia na resposta a solicitações e reclamações;

II - tarifas cobradas e descontos oferecidos;

III - qualidade técnica do serviço prestado; e

IV - adequação dos serviços oferecidos às necessidades dos usuários.

>>>> Cláusula 8.4. A Concessionária assegurará ainda ao assinante o direito a ter bloqueado temporária ou permanentemente o acesso a comodidades ou utilidades oferecidas, bem como a serviços de valor adicionado, sempre que por ele solicitado, nos termos da regulamentação.

>>>> Cláusula 10.6. - Os documentos de cobrança emitidos pela Concessionária deverão ser apresentados de maneira detalhada, clara, explicativa, indevassável e deverão discriminar o tipo e a quantidade de cada serviço prestado ao usuário, na forma da regulamentação.

Parágrafo único - A Concessionária poderá lançar no documento de cobrança, desde que de forma clara e explícita, os valores devidos pelo assinante em função da prestação de serviços de valor adicionado, bem como de outras comodidades ou utilidades relacionadas com o serviço concedido.

>>>> Cláusula 14.1. - Respeitadas as regras e parâmetros constantes deste Contrato, constituem direitos dos usuários do serviço objeto da presente concessão:

I - o acesso ao serviço e a sua fruição dentro dos padrões de qualidade, regularidade e eficiência previstos no presente Contrato, em seus anexos e nas normas vigentes;

III - o tratamento não discriminatório quanto às condições de acesso e fruição do serviço;

IV - a obtenção de informações adequadas quanto às condições de prestação do serviço e às tarifas e aos preços praticados;

VIII - o conhecimento prévio de toda e qualquer alteração nas condições de prestação do serviço que lhe atinjam direta ou indiretamente;

X - a resposta eficiente e pronta às suas reclamações pela Concessionária, nos termos do previsto na cláusula 15.7.;

XI - o encaminhamento de reclamações ou representações contra a Concessionária junto à ANATEL e aos organismos de defesa do consumidor;

XII - a reparação pelos danos causados pela violação dos seus direitos;

XIII - ver observados os termos do Contrato de Assinatura pelo qual tiver sido contratado o serviço;

XVI - não ser obrigado a consumir serviços ou a adquirir bens ou equipamentos que não sejam de seu interesse, bem como a não ser compelido a se submeter a condição para recebimento do serviço objeto da presente concessão, nos termos da regulamentação.
 
 

>>>> Cláusula 14.3. Observada a regulamentação, será assegurado o direito de qualquer usuário a prestação e fruição de serviços de valor adicionado, que deverá se dar em condições tecnicamente adequadas e a preços isonômicos e justos, sendo defeso à Concessionária o estabelecimento de qualquer entrave ou restrição à fruição do serviço ora concedido.

>>>> Cláusula 15.1. - Além das outras obrigações decorrentes deste Contrato e inerentes à prestação do serviço, incumbirá à Concessionária:

I - prestar o serviço com absoluta observância do disposto no presente Contrato, submetendo-se plenamente à regulamentação editada pela ANATEL;

IX - manter sistema de informação e atendimento do usuário, nos termos da cláusula 15.7.;

XI - submeter à aprovação da ANATEL, previamente à sua utilização, a minuta de Contrato-Padrão a ser celebrado com os assinantes, bem como todas as alterações, aditamentos ou variantes a ele aplicáveis;

XIII - encaminhar para publicação na Biblioteca da ANATEL cópia de acordos e contratos relativos à prestação do serviço ora concedido com prestadores nacionais e estrangeiros de serviços de telecomunicações;

XXI - assegurar a qualquer outro prestador de serviço de telecomunicações a interconexão com sua rede, observadas a regulamentação específica e as normas do presente Contrato;

XXII - tornar disponível aos demais prestadores do Serviço Telefônico Fixo Comutado os serviços de faturamento e arrecadação, cobrando por estes preços justos e compatíveis nos termos do presente Contrato e da regulamentação;

XXIII - observar todos os direitos dos demais prestadores de serviços de telecomunicações, omitindo-se de praticar qualquer conduta discriminatória ou voltada a obstar a atividade destes;

XXXII - indenizar os usuários pelos danos efetivamente decorrentes da não prestação do serviço que seria exigível frente aos parâmetros de continuidade e às metas de universalização previstas no presente Contrato;

>>>> Cláusula 15.7. - A Concessionária manterá, durante todo o prazo da presente concessão, central de informação e de atendimento do usuário, funcionando 24 (vinte e quatro) horas por dia, capacitada para receber e processar solicitações, queixas e reclamações encaminhadas pelos usuários pessoalmente ou por qualquer meio de comunicação à distância.

§ 2º - A Concessionária deverá tornar disponível e divulgar código de acesso fácil e gratuito para o encaminhamento de solicitações dos usuários por via telefônica.

§ 3º - Todas as solicitações, reclamações ou queixas encaminhadas pelos usuários, por qualquer meio, deverão receber um número de ordem, que será informado ao interessado para possibilitar seu acompanhamento.

§ 4º - O usuário será informado pela Concessionária nos prazos definidos no Plano Geral de Metas de Qualidade, quanto às providências adotadas em função da sua solicitação, reclamação ou queixa.

>>>> Cláusula 16.1. - Além das outras prerrogativas inerentes à sua função de órgão regulador e das demais obrigações decorrentes do presente Contrato, incumbirá à ANATEL:

I - acompanhar e fiscalizar a prestação do serviço e a conservação dos bens reversíveis, visando ao atendimento das normas, especificações e instruções estabelecidas neste Contrato e em seus anexos;

V - aplicar as penalidades previstas na regulamentação do serviço e, especificamente, neste Contrato;

IX - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, cientificando-os, em até noventa dias, das providências tomadas com vista à repressão de infrações a seus direitos;

XIII - acompanhar permanentemente o relacionamento entre a Concessionária e demais prestadores de serviços de telecomunicações, dirimindo conflitos surgidos entre eles;

XIV - coibir condutas da Concessionária contrárias ao regime de competição, observadas as competências legais do CADE; (Na audiência Pública, o Dr. TITO declarou não ser exclusivo.... portanto cabe denúncia ao CADE, aspectos comerciais)

>>>> Cláusula 17.2. - A Concessionária e seus controladores se obrigam a manter, durante todo o prazo da concessão e de sua prorrogação, no mínimo, todas as condições de prestação do serviço e de capacitação existentes à época da entrada em vigência do presente Contrato.


1) O contrato não apresentou a continuidade prevista na LGT desrespeitou o Art. 7 § 3 "...livre iniciativa." , Não apresentou contrato tampão conforme afirmou (descumprimento Cláusula 14.1 VIII, X, XIII, Cláusula 15.1 - XI. Ver conteúdo Despacho 08/02/99. Não cumpriu o Art.96 - III " " Art. 214 I, II, pedir Sanções LGT - Art. 173 , Art. 176 reincidência, cominada Art. 177, - Contratos indefinidos, Prestação de contas legal inexistente, rescisão de contrato inexistente, Inexistência de

2) Novos contratos deveriam ser firmados até 30/04/99 conforme termo de acordo de 11/01/99; os modelos de contratos não foram submetidos a Anatel,.

3) Reiterar pedido protocolado ao Comite de Defesa do Usuário ( Conselheiro Diretor Luiz Francisco Tenório Perrone) Presidente do Comitê de Defesa dos Usuários de Telecomunicações.

4) Aplicar aos Provedores providências contidas no Aresto (vinculante) .

5) Despacho de 08/02/99 no Processo 52500.003905/98 Reclamação Administrativa de 001/99.

6) Anatel Omissão no Art.61 § 2 "...para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações." Em tudo a EMBRATEL: Coação, abuso de poder economico e sugere ter fortíssimo tráfico de influência. "

7) Queixa casada EMBRATEL - Concessionária LGT "Art. 70 III- a omissão de informações técnicas e comerciais relativas à prestação de serviços por outrem" ; LGT "Art. 93 - IX - "Os direitos, as garantias e as obrigações dos usuários, da Agência e da concessionária"


REFERÊNCIAS

Portaria n. 663, de 18/07/79, do Ministério das Comunicações. que aprovou a Norma n.05/79 da PRESTAÇÃO DO SERVIÇO TELEFÔNICO PÚBLICO;

37 - O Assinante ou Locatário responde perante a Prestadora pelo uso indevido das instalações e equipamentos, no qual se compreende a perturbação da paz alheia, a propagação de notícias alarmantes ou contrárias à ordem e segurança pública e à moral.

38 - É vedado o emprego de processos e procedimentos que prejudiquem a expedição e o recebimento de chamadas ou o funcionamento normal das instalações.

63 - Havendo contestação da conta, deve ser suspensa a cobrança da parcela impugnada e exigido o pagamento da parte incontroversa.

63.1 - A procedência da impugnação da parcela deve ser verificada no prazo de 60 (sessenta) dias da contestação. Constatado o acerto da conta, a parcela cuja cobrança tenha sido suspensa torna-se exigível de imediato.

63.2 - Na hipótese de reincidência de impugnações improcedentes, a Prestadora pode deixar de suspender a cobrança da parcela impugnada e debitar ao reclamante o custo da sindicância.

63.3 - Após o pagamento da conta, pode ser reclamada à Prestadora, dentro de 60 (sessenta) dias do vencimento, a devolução de valores indevidos nela incluídos, o que deve ocorrer de imediato, se procedente a reclamação.

63.4 - A conta não contestada até 60 (sessenta) dias de seu vencimento se reveste do caráter de dívida líquida e certa, tornando-se exigível como título executivo extrajudicial.

CONCLUI-SE:

a) Que é responsabilidade do assinante pelo uso de seu terminal perante a prestadora.

b) Que o uso do terminal é livre; não podendo ser censurado ou bloqueado a não ser pela vontade expressa do assinante.

c) Que o assinante ( não a PRESTADORA ) tem o direito de IMPUGNAR a conta.

d) Que deve ser verificada a procedência da impugnação em 60 dias.
 

d1) No caso do 0900 impugnações não feitas pelo assinante, são falsas.

d2) O prazo para verificar a impugnação é de 60 dias da contestação.

d3) A verificação pode ser feita no disquete da CPS do PROVEDOR, na bilhetagem do PROVEDOR, no cadastro do PROVEDOR, etc... Exemplo: A Prestadora solicita os eventos de um número de assinante no mês, caso o Provedor retorne com as informações do aplicativo acessado, data, horário, duração e opcionalmente cadastro com nome e endereço, é óbvio que a impugnação não é procedente.

Telefones categorizados indevidamente como "1", Telefones Públicos, Telefone Inexistente (como cobram do Provedor o tráfego de um telefone inexistente?), Outros (Abstração criada para justificar erros operacionais), Telefone Não Passível de Cobrança (talvez seja de um usuário remido como GRAHAM BELL, obviamente na categoria "1" não existe essa hipótese), Número 0900 não cadastrado (Como alguém pode impugnar algo que não existe?)
 

e) O assinante tem direito da devolução, mesmo se ele pagou a conta, mas se o valor incluído for indevido.

f) O assinante reincidente em reclamações improcedentes a Prestadora pode deixar de suspender a cobrança da parcela impugnada e debitar ao reclamante o custo da sindicância.

g) A conta não contestada até 60 (sessenta) dias de seu vencimento se reveste do caráter de dívida líquida e certa, tornando-se exigível como título executivo extrajudicial.

3.2 Lei 8.078, de 11/09/90, CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR;

h) O CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR prove ao assinante mecanismos para assegurar seus direitos, no entanto conforme demais legislações, não revoga seus direitos e obrigações.

3.3. Portaria n.1.137, de 20/12/1994, do Ministério da Comunicações, que aprovou a Norma n. 004/94, CRITÉRIOS DE TARIFAÇÃO DE CHAMADA FRANQUEADA DO SERVIÇO TELEFÔNICO PÚBLICO;

3.4.Portaria n. 251, de 16/04/1997, do Ministério das Comunicações, que aprovou a Norma n. 004/97, - USO DA REDE PÚBLICA DE TELECOMUNICAÇÕES PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO;

5.4 Os códigos de acesso destinados aos serviços objeto desta Norma são classificados de acordo com as seguintes características:

a) códigos do tipo I: destinados a serviços cujo acesso é liberado aos assinantes do Serviço Telefônico Público, podendo seu bloqueio ser efetuado, mediante solicitação do assinante à Operadora;

b) códigos do tipo II: destinados a serviços cujo acesso é liberado aos assinantes do Serviço Telefônico Público, mediante solicitação de seu desbloqueio à Operadora, pelo assinante.

5.4.1 Os critérios para enquadramento dos serviços bem como os códigos de acesso a eles reservados serão estabelecidos em ato específico do Ministério das Comunicações, observado o disposto na Norma "Plano de Numeração para Redes Públicas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular".

5.4.1.1 A atribuição de códigos do tipo II só deverá ocorrer em situações especiais em que seja do interesse público estabelecer condições diferenciadas para acesso, em face a características peculiares do serviço.

5.6 É responsabilidade da Operadora assegurar o bloqueio ou o desbloqueio do acesso aos serviços, conforme previsto em 5.4

5.6.1 Havendo impossibilidade técnica de implementação do bloqueio, por parte da Operadora, o serviço somente poderá ser oferecido, por meio de facilidade suplementar do Serviço Telefônico Público, caso o Provedor se comprometa a implementá-lo.

5.7 As Operadoras deverão conferir tratamento equânime e não discriminatório aos Provedores e praticar preços e condições razoáveis

6. CONDIÇÕES DE ACESSO A SERVIÇOS DE PROVEDORES

6.1 Aos assinantes do Serviço Telefônico Público é assegurado, nas condições previstas nesta Norma:

a) o livre acesso aos serviços de Provedores;

b) o direito de bloqueio e de desbloqueio, sem ônus, aos serviços de Provedores.

6.2 O ônus da chamada destinada aos Provedores caberá ao assinante do Serviço Telefônico Público que a originar, sem prejuízo do valor adicional referente ao preço do serviço do Provedor.

6.2.1 É admitida a reversão da cobrança das chamadas, quando esta opção for solicitada pelo Provedor.

7.COBRANÇA DOS SERVIÇOS DE PROVEDOR POR MEIO DA CONTA DO SERVIÇO TELEFÔNICO PÚBLICO.

7.1 – Serviço de Valor Adicionado prestado através da rede pública de telecomunicações poderá ser cobrado em conta emitida pela Operadora, observadas as seguintes condições:

a) o Provedor se obriga a divulgar o respectivo preço, nos termos da legislação pertinente;

b) explicitação, na conta telefônica, das informações que permitam aos assinantes identificar o serviço de valor adicionado utilizado bem como os valores associados, de forma separada daqueles correspondentes aos serviços de telecomunicações prestados pela Operadora;

c) suspensão da cobrança dos valores referentes ao serviço do Provedor ou estorno dos valores pagos quando a conta for contestada pelo assinante, reinserindo-se em conta os valores relativos a reclamações improcedentes;

d) continuidade da prestação do Serviço Telefônico Público ao assinante, independentemente de qualquer pendência entre o Provedor de Serviço de Valor Adicionado e o assinante;

e) estabelecimento, mediante acordo da Operadora com o Provedor, do preço e das demais condições comerciais para a execução da cobrança em conta do respectivo serviço, de forma razoável, justa, equânime e não discriminatória;

f)repasse ao Provedor, nos prazos convencionados, dos valores correspondentes ao serviço, incluindo, quando for o caso, os encargos por atraso de pagamento

CONCLUI-SE NOVAMENTE:

i) Que o uso do terminal pelo assinante é livre; não podendo ser censurado ou bloqueado, a não ser pela vontade expressa do assinante. ( não se conhecem códigos do tipo II.)

j) Os provedores não estão tendo tratamento equânime e não discriminatório por parte das operadoras; em documentos anexos a EMBRATEL em ações administrativas constata-se que provedores que tinham volumes incrivelmente maiores tem pendências ínfimas

k) Que o assinante ( não a PRESTADORA ) tem o direito de IMPUGNAR a conta.

l) Que deve ser verificada a procedência da impugnação do assinante em 60 dias.

m) Repasse ao Provedor, nos prazos convencionados, dos valores correspondentes ao serviço, incluindo, quando for o caso, os encargos por atraso de pagamento; ressalve-se o descumprimento absurdo deste item pelas OPERADORAS.

3.5. Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de Telecomunicações a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

3.6. Portaria n. 1.541 de 4 de novembro de 1996, do Ministérios da Comunicações, que aprovou a Norma n. 28/96 PLANO DE NUMERAÇÃO PARA REDES PÚBLICAS DE TELEFONIA E DE SERVIÇO MÓVEL CELULAR;

3.7. Prática 415-001-130 emissão 01, abril de 1997 - CADASTRO NACIONAL DO SERVIÇO 0900.


* Documento/Empresa 010 / SITEL

Proposta "Cláusula 1.3 - Mediante prévia aprovação por parte da ANATEL, a Concessionária poderá implantar e explorar utilidades ou comodidades que sejam relacionadas com a prestação do serviço objeto da presente concessão e que se caracterizem como serviços de telecomunicações, conforme legislação em vigor". Obs.: parágrafo único: eliminar. Justificativa: De acordo com o Art.86 da Lei nº 9472 ("Lei Geral das Telecomunicações"), a concessão somente poderá ser outorgada a empresa cuja atividade exclusiva seja a exploração dos serviços de telecomunicações objeto da concessão. Deste modo, entendemos ser absolutamente necessário que se registre que só poderá ser aprovada pela ANATEL a exploração "utilidade ou comodidade" que seja caracterizada como serviço de telecomunicações e que, além disso, se situe dentro do conceito de Serviço Telefônico Fixo Comutado Local, objeto da concessão que está sendo outorgada. Existe a preocupação dos prestadores de serviços de valor adicionado, bem como de outros setores de atividades afins aos serviços de telecomunicações, porém com eles não se confundindo, de que a concessionária venha a explorar tais serviços, em condições privilegiadas, sem a cobertura legal necessária. Tal situação colocaria em risco a viabilidade de tais empresas, hoje gerando recursos, impostos e empregos no país, dado o virtual monopólio que poderia vir a ser exercido pela concessionária.

Comentário O parágrafo único desta Cláusula atende ao solicitado. NÃO ACATADA.

O paragrafo único não deve ser eliminado pois seu objetivo é esclarecer o que é prestações, utilidades e comodidades.NÃO ACATADA.

************************** Documento/Empresa 023 / MCI (EMBRATEL)

Proposta Esta disposição que requer a prévia aprovação por parte da ANATEL para a implantação de utilidades e comodidades para a prestação dos serviços interfere severamente na capacidade das Empresas realizarem seus objetivos e de fornecerem os serviços conforme as Concessões. Esta disposição cria incertezas para os investidores e concede poder discricionário excessivo à ANATEL. A MCI (EMBRATEL) acredita que as Empresas devam ter o direito de implantar e explorar as utilidades e comodidades para a prestação do serviço autorizado nas Concessões, sob o entendimento de que caso as Empresas excedam os limites estabelecidos, a ANATEL terá o direito de impor as multas e penalidades estabelecidas em tais Concessões. Texto Sugerido "Cláusula 1.3. - De acordo com os termos da presente Concessão, a Concessionária poderá implantar e explorar utilidades ou comodidades que sejam relacionadas com a prestação do serviço, objeto da presente concessão." Parágrafo único - Serão consideradas relacionadas com o objeto aquelas prestações, utilidades ou comodidades que sejam consideradas inerentes à plataforma do serviço ora concedido, sem caracterizar nova modalidade de serviço, observadas as disposições da regulamentação.

Comentário A aprovação prévia pela ANATEL é determinada no Art. 105 da LGT. NÃO ACATADA.

************************** Documento/Empresa 031 / STET

Proposta Sugestão: adicionar ao início do parágrafo "Desde que haja comprovado interesse público", ( a ANATEL poderá determinar a alteração de metas de implantação, expansão e modernização do serviço, respeitado o direito da Concessionária à preservação do equilíbrio econômico financeiro do contrato devendo a ANATEL indicar previamente as fontes de financiamento dos investimentos necessários para as alterações por ela determinadas) .

Comentário As proposições da ANATEL sempre serão movidas pelo interesse público, respeitando o direito da concessionária em não assumir ônus decorrentes de custos não recuperáveis. NÃO ACATADA.

> Decisão Mantido o Texto Original

Contrato/Cláusula 5.2 A alteração nas condições de prestação do serviço somente poderá ocorrer por determinação da ANATEL ou mediante sua prévia e expressa aprovação.

*************************
Proposta Proposta: · Cláusula 5.2. - A alteração nas condições de prestação do serviço somente poderá ocorrer mediante prévio acordo entre a ANATEL e a Concessionária.

Comentário É prerrogativa da ANATEL, em função do interesse público em gestão com a concessionária. NÃO ACATADA.

* Documento/Empresa 023 / MCI (EMBRATEL)

Proposta 5.2 -– A alteração nas condições de prestação do serviço, conforme previsto na presente Concessão, poderá somente poderá ocorrer por determinação da ANATEL ou mediante sua prévia e expressa aprovação ser baseada na demanda do mercado e dependerá de ajuste entre a ANATEL e a Concessionária."

Comentário As autorizações da Anatel deverão observar o atendimento ao público usuário (mercado), preocupação da sugestão.NÃO ACATADA.

> Decisão Mantido o Texto Original

Contrato/Cláusula 6.1 Constitui pressuposto da presente Concessão a adequada qualidade do serviço prestado pela Concessionária, considerando se como tal o serviço que satisfizer às condições de regularidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas.

*************************
Par./Inc./Alínea 6.1.1 A regularidade será caracterizada pela prestação continuada do serviço com estrita observância do disposto nas normas baixadas pela ANATEL.

* Documento/Empresa 024 / FRANCE TELECOM

Proposta Redação proposta A regularidade será caracterizada pela prestação continuada do serviço com observância do disposto nas normas baixadas pela ANATEL. Fundamentação Juridicamente, o uso da palavra "estrita" cria um desequilíbrio contratual, a responsabilidade da Concessionária sendo mais "estrita" do que a responsabilidade dos terceiros, o que parece injustificado no contexto geral do Contrato.

Comentário O uso da expressão "estrita", visa reforçar a observância dos limites nas normas baixadas pela ANATEL. NÃO ACATADA.

> Decisão Mantido o texto original

*************************
Par./Inc./Alínea 6.1.2 A eficiência será caracterizada pela consecução e preservação dos parâmetros constantes do presente Contrato e pelo atendimento do usuário do serviço nos prazos previstos neste Contrato.

* Documento/Empresa 024 / FRANCE TELECOM

Proposta Redação proposta A eficiência será caracterizada pela razoável consecução e preservação dos parâmetros constantes do presente Contrato e pelo razoável atendimento do usuário do serviço nos prazos previstos neste Contrato. Fundamentação: A fundamentação é a mesma que para a modificação da Cláusula 4.4.

Comentário A expressão "razoável" significa aceitável, regular, moderado, comedido que não é o objetivo desta Cláusula e seus Incisos. NÃO ACATADA.

> Decisão Mantido o texto original

Par./Inc./Alínea 6.1.4 A atualidade será caracterizada pela modernidade dos equipamentos, das instalações e das técnicas de prestação do serviço, com a absorção dos avanços tecnológicos advindos ao longo do prazo da concessão que, definitivamente, tragam benefícios para os usuários, respeitadas as disposições do presente Contrato.

* Documento/Empresa 017 / ABDI

Proposta sugerimos a seguinte redação : "Cláusula 6.1. - Constitui pressuposto da presente Concessão a adequada qualidade do serviço prestado pela Concessionária, considerando-se como tal o serviço que satisfizer às condições de regularidade, eficiência, segurança, atualização, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas."

"§ 4º- A atualização será caracterizada pela modernidade dos equipamentos, das instalações e das técnicas de prestação do serviço, com absorção dos avanços tecnológicos advindos ao longo do prazo da concessão que, definitivamente tragam benefícios para o usuário, respeitadas as disposições do presente Contrato." Justificativa: a utilização da expressão "atualidade" pode implicar em obrigação por parte do Concessionário em sempre usar as técnicas e os equipamentos mais avançados existentes no mercado nacional e internacional, quando quer nos parecer que a obrigação que se pretende impor ao Concessionário é a de que este promova sempre atualizações (aprimoramentos) à tecnologia e aos equipamentos utilizados.

Comentário O termo "atualidade" refere-se à qualidade do objeto, ao contrário do termo "atualização" que, segundo o Dicionário Aurélio, significa o ato ou efeito de atualizar. NÃO ACATADA.
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Par./Inc./Alínea 6.1.6 A cortesia será caracterizada pelo atendimento respeitoso e imediato de todos os usuários do serviço concedido, bem como pela observância das obrigações de informar e atender pronta e polidamente todos que, usuários ou não, solicitem da Concessionária informações, providências ou qualquer tipo de postulação nos termos do disposto no presente Contrato.

* Documento/Empresa 024 / FRANCE TELECOM

Proposta Redação proposta A cortesia será caracterizada pelo atendimento respeitoso e em um prazo razoável de todos os usuários do serviço concedido, bem como pela observância das obrigações de informar e atender em um prazo razoável e polidamente todos que, usuários ou não, solicitem da Concessionária informações, providências ou qualquer tipo de postulação nos termos do disposto no presente Contrato.

Fundamentação: A fundamentação é a mesma que para a modificação da Cláusula 4.4.

Comentário A expressão "razoável" significa aceitável, regular, moderado, comedido que não é o objetivo desta Cláusula e seus Incisos. NÃO ACATADA.

Contrato/Cláusula 6.5 Além da gerência e auditoria dos indicadores de qualidade, a ANATEL avaliará, periodicamente, o grau de satisfação dos usuários com o serviço ora concedido, podendo divulgar a posição da Concessionária dentro da classificação geral das empresas prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado, a qual será resultante da verificação, pelo menos os seguintes aspectos:

I - atendimento ao usuário, especialmente no que tange à facilidade de acesso, presteza, cordialidade, rapidez e eficácia na resposta a solicitações e reclamações;

II - tarifas cobradas e descontos oferecidos;

III - qualidade técnica do serviço prestado;

IV - adequação dos serviços oferecidos às necessidades dos usuários.

Par./Inc./Alínea

* Documento/Empresa 007 / GTE

Proposta Esta cláusula dá a função de gerente de qualidade para a ANATEL. Qual a amplitude desta função? A divulgação de dados dos concessionários é uma ação que merece extrema atenção, pois pode provocar prejuízos e colocar a empresa numa situação empresarialmente delicada. Sugestão é de não se impor, a priori, nenhuma forma de externalização de dados.

Comentário A amplitude da função está circunscrita as clásulas deste contrato, bem como ao Plano Geral de Metas de Qualidade. Quanto a divulgação da posição da Concessionária dentro da classificação geral das empresas prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado a proposta é procedente, sugere-se a seguinte redação para o esta cláusula:Cláusula 6.5 - Além da gerência e auditoria dos indicadores de qualidade, a ANATEL avaliará, periodicamente, o grau de satisfação dos usuários com o serviço ora concedido, podendo divulgar os resultados da Concessionária, abrangendo, pelo menos, os seguintes aspectos: ACATADA PARCIALMENTE.

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Par./Inc./Alínea 8.1.1I A Concessionária não poderá exigir pagamento pela suspensão do serviço a que se refere o caput desta Cláusula

* Documento/Empresa 002 / JUBIN RENATO MIRA
Proposta Introduzir cláusula 8.1.1 com o seguinte texto: O usuário do serviço objeto da presente concessão poderá solicitar, a qualquer tempo, o bloqueio/desbloqueio dos serviços 0900 ou outros como DDI, sem custos para o mesmo, e através de senha cadastrada com a concessionária.

Comentário Essa questão é objeto da cláusula 8.4 e, no caso do serviço 0900, de regulamentação. NÃO ACATADA.
> Decisão Mantido o Texto Original

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Contrato/Cláusula 8.4A Concessionária assegurará ainda o direito a ter bloqueado temporária ou permanentemente o acesso a comodidades ou utilidades oferecidas, bem como a serviços de valor adicionado, sempre que solicitado pelos usuários, nos termos da regulamentação.

Par./Inc./Alínea

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* Documento/Empresa 010 / SITEL

Proposta Redação proposta: eliminar a frase "bem como a serviços de valor adicionado"

Comentário A decisão de consumir ou não bens ou serviços é um direito do usuário - inclusive como consumidor, como prevê a legislação pertinente.
NÃO ACATADA.

* Documento/Empresa 027 / BRTELECOM

Proposta Substitutivo: "Cláusula 8.4 – A concessionária deverá assegurar, quando tecnicamente viável, o direito a ter bloqueado temporária ou permanentemente o acesso a comodidades ou utilidades oferecidas, bem como a serviços de valor adicionado, sempre que solicitado pelos usuários, nos termos da regulamentação." Aditivo: "Parágrafo único – A Concessionária poderá solicitar aos prestadores de serviço de valor adicionado que efetuem o bloqueio, quando esta não possuir condição técnica de realizá-lo."

Comentário É direito do usuário, inclusive como consumidor. NÃO ACATADA.

> Decisão Cláusula 8.4. A Concessionária assegurará ainda ao assinante o direito a ter bloqueado temporária ou permanentemente o acesso a comodidades ou utilidades oferecidas, bem como a serviços de valor adicionado, sempre que por ele solicitado, nos termos da regulamentação.

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Contrato/Cláusula 8.4/N A concessionária assegurará ainda o direito a ter bloqueado temporária ou permanentemente o acesso a comodidades ou utilidades oferecidas, bem como a serviços de valor adicionado, sempre que solicitado pelos usuários, nos termos da regulamentação.

Par./Inc./Alínea

* Documento/Empresa 016 / MITSUI & CO LTD

Proposta Conjecturando-se a impossibilidade de bloqueio do sistema, devido às restrições tanto de nível técnico utilizado como da forma da rede de telecomunicações, essa cláusula deverá ser alterada da seguinte forma: A Concessionária assegurará, "dentro dos limites técnicos vigentes", o direito a ter bloqueado o acesso a comodidades ou utilidades oferecidas, bem como a serviços de valor adicionado, sempre que solicitados pelos usuários, nos termos da regulamentação.

Comentário As possibilidades de bloqueio serão aquelas previstas na mencionada regulamentação do assunto, prevista na cláusula. NÃO ACATADA.

> Decisão Cláusula 8.4. A Concessionária assegurará ainda ao assinante o direito a ter bloqueado temporária ou permanentemente o acesso a comodidades ou utilidades oferecidas, bem como a serviços de valor adicionado, sempre que por ele solicitado, nos termos da regulamentação.

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* Documento/Empresa 010 / SITEL

Proposta Redação proposta: "Parágrafo 1º - A Concessionária efetuará a cobrança, em conta telefônica, de forma clara e explícita, dos valores devidos pelo usuário em função da prestação de serviços de valor adicionado, bem como de outras comodidades ou utilidades relacionadas com o serviço concedido.

Parágrafo 2º - A Concessionária disponibilizará aos provedores de serviços de valor adicionado todos os dados ou relatórios necessários ao perfeito acompanhamento do faturamento e da arrecadação concernentes ao serviço."

Justificativa: Parágrafo 1º - É sabido que os serviços de valor adicionado perderiam a sua viabilidade econômica caso não fosse utilizado o sistema de faturamento e cobrança da Concessionária. Esta associação, qual seja, a Concessionária conectando as plataformas dos provedores e fazendo a cobrança nas contas telefônicas sempre revelou-se rentável para ambas as partes, resultando em expressivas receitas para o setor.

Entretanto, o equilíbrio entre as partes seria rompido caso viesse a ser concedida à Concessionária a faculdade de recusar a cobrança em conta telefônica, ou mesmo efetuá-la mediante condições por ela estabelecidas.

A nossa experiência atual é que já vimos sofrendo pressões de concessionárias que chegam a condicionar a cobrança em conta telefônica de nossos serviços à aceitação de outras exigências pelos provedores, o que tem provocado inúmeros questionamentos e deteriorado o relacionamento entre as partes, visto que tais exigências visam inclusive regular a relação entre o provedor e seus clientes, além da imposição de preços elevados para a conexão e cobrança em conta.

Parágrafo 2º - Sendo as atividades de faturamento e cobrança afetas à Concessionária, é direito do provedor receber todas as informações a respeito (prestação de contas). É de registrar que, também, a ausência de relatórios tem se constituído em fonte de atritos entre os provedores e concessionárias, o que seria eliminado com a clara definição da responsabilidade de prestar informações completas.

Comentário Entende-se não ser aplicável, já que o prestador de serviço de valor adicionado é considerado como um usuário regular da concessionária. O capítulo 14 do contrato resguarda os direitos dos usuários, inclusive, se for o caso, de promover representações junto à ANATEL. NÃO ACATADA.

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Contrato/Cláusula 11.1 A cada intervalo não inferior a 12 (doze) meses, por iniciativa da ANATEL ou da Concessionária, observadas as regras da legislação econômica vigente, as tarifas constantes do Plano Básico de Serviço, Anexo **, poderão ser reajustadas mediante a aplicação da seguinte fórmula: VIDE TEXTO

Par./Inc./Alínea

* Documento/Empresa 031 / STET

Proposta O reajuste poderá ser feito, como estabelece essa cláusula, por iniciativa da ANATEL ou da Concessionária. Parece importante que haja um procedimento pelo qual, uma vez proposto o reajuste, de acordo com a fórmula dessa cláusula, a outra parte não possa procrastinar a sua implementação e, por isso, propõe-se a inclusão de um novo parágrafo com a seguinte redação:

"Cláusula 11. 1 (NOVO) Parágrafo 4º - A parte que tomar a iniciativa de solicitar o reajustamento de tarifas, deverá enviar à outra parte, por escrito, a memória de cálculo efetuada de acordo com a fórmula acima e com os valores a ela aplicáveis considerando-se ela aprovada pela outra parte se, no prazo de 15 dias, a outra parte, também por escrito, não manifestar seu desacordo devidamente fundamentado, da forma como cálculo foi efetuado. Transcorrido, assim, o prazo acima estipulado sem manifestação da outra parte, o reajuste proposto será considerado aprovado e homologado para os fins deste do Contrato."

Cláusula 11. 1 - O artigo 104 da LGT determina que a ANATEL poderá, se existir ampla e efetiva competição entre as prestadoras do serviço, transcorridos três anos da celebração do contrato, submeter a concessionária ao regime de liberdade tarifária. Ao que tem sido informado, é intenção da ANATEL tomar essa medida, uma vez verificados as condições legais. Propõe-se, portanto, a inclusão de mais um parágrafo com a seguinte redação:

"Cláusula 11. 1

(NOVO) Parágrafo 4º - Transcorridos ao menos três anos da celebração do presente Contrato e existido ampla e efetiva competição entre as prestadoras do serviço, a ANATEL, conforme lhe faculta o artigo 104 da LGT, poderá submeter a Concessionária ao regime de liberdade tarifária. Cláusulas 11. 1 e 11.2 -

A ANATEL, conforme definida na LGT (art. 8'), "é uma entidade integrante da Administração Pública - Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais." A autarquia, como ensina Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, Editora Revista dos tribunais, 14a. edição atualizada pela Constituição de 1998, pág. 302): " ... sendo um prolongamento do Poder Público, uma longa manus do estado,deve executar serviços próprios do Estado, em condições idênticas às do Estado, com os mesmos privilégios da Administração matriz, e passíveis dos mesmos controles dos atos administrativos. " Entra outras, é consequência dessa natureza jurídica autárquica,a circunstância de que a ANATEL somente poderá fazer o -que a lei expressamente lhe autoriza fazer. Mais uma vez recorrendo a Hely Lopes Meirelles (obra citada, pág. 78): "Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe,na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "poder fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".

18.2. Por sua vez, a LGT no § 2' do Artigo 108, estabelece que:

" § 2º serão compartilhado com os usuários, nos termos regulados pela Agência, os ganhos econômicos decorrentes da modernização expansão ou racionalização dos serviços, bem como das novas, receitas alternativas. " No contexto do parágrafo, sem dúvida, a expressão "ganhos econômicos" tem o significado de uma vantagem pecuniária para a concessionária advinda de qualquer dos fatores ali enumerados. Não por outra razão se utiliza a expressão "novas receitas alternativas". Portanto, não será legítimo falar-se em "ganhos econômicos" na ausência de vantagem pecuniária para a Concessionária. Sem "ganhos econômicos" pela Concessionária., no mandamento da LGT, não haverá o que transferir aos usuários.É inconteste que a LGT atribui competência à ANATEL para regular a maneira como os "ganhos econômicos" da Concessionária serão compartilhados com os usuários-. Todavia, é indispensável que existam sempre "ganhos econômicos" a serem compartilhados. Na hipótese em exame, o exercício da competência regulatória da ANATEL, atribuída pela LGT, pressupõe, necessariamente, a existência de "ganhos econômicos". É bem verdade que as fórmulas de reajuste das Cláusulas 1. 1. 1 e 1 1.2 utilizam a expressão "fator de transferência de produtividade". Contudo, tal expressão, compulsoriamente, deve ser tomada como significando a transferência dos "ganhos econômicos" referidos na LGT. Caso contrário, será obrigatório concluir que a ANATEL está praticando ato para o qual não possui a devida competência legal e, ainda, que está deixando de praticar ato ("regular") determinado na lei, o que não é admissível. Ora, a natureza aleatória dos "ganhos econômicos" é absolutamente incompatível com o fator permanente, constante das fórmulas de reajuste, de transferência de produtividade, isto é, de "ganhos econômicos", o qual ignora se existiram ou não existiram tais "ganhos econômicos" para a Concessionária. É imperioso, desse modo, que o fator de "transferência de produtividade",, como posto., seja retirado das fórmulas de reajuste, eis que se mostra em contrariedade com a LGT e demais diplomas legais aplicáveis. No entanto, conforme ficou visto, é dever da ANATEL regular o compartilhamento com os usuários dos "ganhos econômicos" da Concessionária decorrentes da modernização, expansão ou racionalização do serviço, bem como de novas receitas alternativas. Pela sua importância e complexidade, inclusive no que diz respeito à forma de apuração- dos "ganhos econômicos para só lembrar um ponto, a matéria parece merecer uma regulamentação específica, por intermédio da expedição de norma própria. É o que se sugere que a ANATEL faça.

Comentário A proposição de introdução de um parágrafo 4.º com a finalidade de evitar a procrastinação do processo, entendemos válida, mas que pode ser dispensada, considerando-se a regulamentação a ser editada pela ANATEL sobre essa matéria. Sobre a introdução de outro parágrafo para tratar da liberdade tarifária, entendemos que a Lei já, por si só, é suficiente para cumprir a essa finalidade e a ANATEL não alterará o seu comportamento se esse dispositivo não estiver presente no Contrato de Concessão. A forma de compartilhamento com os usuários dos ganhos econômicos prevista no parágrafo 2.º do art. 108 da LGT também é objeto de regulamentação. NÃO ACATADA.

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* Documento/Empresa 023 / MCI (EMBRATEL)

Proposta Comentários Esta Cláusula permite uma interpretação subjetiva pela ANATEL do que configura uma margem de lucro "razoável". O exercício de tal discricionariedade pela ANATEL coloca um risco potencial para as Concessionárias visto que, se a ANATEL julgar "razoável" como sendo moderadamente baixo, a Concessionária poderá demorar a recuperar seu investimento e, conseqüentemente, diminuirá o investimento em infra estrutura e tecnologia avançadas. Considerando que as Concessionárias estarão sujeitas a um regime tarifário que será revisado pela ANATEL, esta disposição parece ser desnecessária.

Comentário Esta disposição decorre do art. 108 da LGT. Vide comentário à contribuição 017 / ABDI. De outro lado, a ANATEL nunca agirá sem fundamento legal e, no caso específico das considerações sobre o resultado de uma concessionário, serão observadas as.rentabilidades de empresas atuando no mesmo setor a nível nacional e internacional. NÃO ACATADA.

Par./Inc./Alínea 13.1.2 A Concessionária, suas coligadas, controladas ou controladoras não poderão condicionar a oferta do serviço ora concedido ao consumo casado de qualquer outro serviço, nem oferecer vantagens ao usuário em virtude da fruição de serviços adicionais àquele objeto do presente Contrato, ainda que prestados por terceiros.

* Documento/Empresa 007 / GTE

Proposta A condicionante prevista no parágrafo 2.º deveria ser válida certamente para o plano básico de serviço, não para planos alternativos.

Comentário Essa condicionante é válida para o plano básico de serviço e para os planos alternativos, pois a sua finalidade é coibir infração à ordem econômica, conforme previsto no parágrafo 3.º do art. 7.º da LGT e inciso XXIII do art.21 da Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994, nos seguintes termos:

"Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no artigo 20 e seus incisos, caracterizam infração à ordem econômica:

......

XXIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;" NÃO ACATADA.

> Decisão Mantido o Texto Original para o Contrato Local e transformado em parágrafo único para os Contratos L.D.Nacional e L.D.Internacional.

* Documento/Empresa 023 / MCI (EMBRATEL)

Proposta A prestação de serviços melhores a preços mais razoáveis é uma conseqüência positiva do um cenário competitivo. O mercado e a condição econômica da população determinam quais serviços e a que preço esses serviços devem ser ofertados. Uma regulamentação artificial pode impor custos indevidos ao provedor de serviço, fazendo com que o mesmo seja forçado a prestar um serviço para o qual não existe uma demanda suficiente para justificar o investimento. A ANATEL deve deixar as Concessionárias livres para determinar quais serviços elas devem prestar, gerando, ao mesmo tempo os incentivos para serviços novos e melhores e permitindo a concorrência em condições justas. Texto Sugerido: "Cláusula 13.2 - A ANATEL poderá determinar que a Concessionária tem o direito de decidir se vai oferecer aos usuários atividades ou utilidades correlacionadas ao objeto da concessão, devendo neste caso as partes ajustarem a Concessionária decidir os preços unitários destes serviços, observados os parâmetros de mercado e o direito à justa remuneração."

Comentário O contrato não impede à Concessionária de prestar o serviço que desejar, desde que seja adequado do ponto de vista do objeto da concessão, da competição e do atendimento da sociedade, caso em que terá de submeter à ANATEL para avaliar as tarifas, se for o caso, conforme art. 105 e seu parágrafo único. Quanto a uma possível exigência da ANATEL que venha a estar fora de propósito do ponto de vista econômico para a Concessionária, é de bom alvitre lembrar que a Agência não poderá agir a não ser fundamentadamente e, de outro lado, a Concessionária estará protegida contra despesas impostas pela ANATEL e que venham a prejudicar o seu resultado econômico, conforme disposições do Capítulo XII. NÃO ACATADA.

* Documento/Empresa 027 / BRTELECOM

Proposta Deve ser mencionado o respeito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato e o condicionante da viabilidade técnica, visto que a cláusula dá à ANATEL o direito de determinar unilateralmente a oferta de novos serviços não integrantes originalmente do objeto da concessão.

Substitutivo: "Cláusula 13.2 - A ANATEL poderá determinar que a Concessionária ofereça aos usuários comodidades ou utilidades correlacionadas ao objeto da concessão, devendo neste caso as partes ajustarem os preços unitários destes serviços, observados os parâmetros de mercado e de viabilidade técnica, o direito da Concessionária à justa remuneração e o equilíbrio econômico-financeiro deste Contrato."

Comentário O equilíbrio do contrato e a justa remuneração dependem do ambiente de justa competição. A ANATEL só pode agir fundamentadamente, portanto, não irá determinar a prestação de um serviço sem viabilidade técnica ou econômica. Considerando-se a contribuição, propomos nova redação para a cláusula 13.2. Vide Decisão. ACATADA PARCIALMENTE.

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Par./Inc./Alínea 14.1.III o tratamento não discriminatório quanto às condições de acesso e fruição do serviço;

* Documento/Empresa 028 / ANDRADE ADV.

Proposta (...)É nosso entendimento de que a recusa na prestação do serviço com base em problemas creditícios não se constitui, de forma alguma, em tratamento discriminatório vedado por lei .

Comentário O assunto será objeto da regulamentação serviço. NÃO ACATADA.

> Decisão Mantido o Texto Original.

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Par./Inc./Alínea 14.1.VI obter, gratuitamente, mediante solicitação encaminhada ao serviço de atendimento dos usuários mantido pela Concessionária, a não divulgação do seu código de acesso;

* Documento/Empresa 005 / CRT

Proposta A divulgação e/ou não do código de acesso é atribuição da concessionária de serviço local, de longa distância ou de ambas?

Comentário Pelo texto legal, qualquer usuário de serviço de telecomunicações, cujo usuário possua código de acesso, a sua divulgação é do domínio do usuário. O caso, quando aplicável, é extensivo a qualquer âmbito do serviço telefônico fixo comutado.

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* Documento/Empresa 027 / BRTELECOM

Proposta (LOCAL) Proposta: "Cláusula 14.1, Inciso VI - obter, mediante pagamento pelo serviço e através de solicitação encaminhada ao serviço de atendimento dos usuários mantido pela Concessionária, a não divulgação do seu código de acesso."

Comentário É um direito previsto na LGT (art. 3., VI). NÃO ACATADA.

> Decisão Mantido o Texto Original.

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Par./Inc./Alínea 14.1.VIII o conhecimento prévio de toda e qualquer alteração nas condições de prestação do serviço que lhe atinjam direta ou indiretamente;

* Documento/Empresa 027 / BRTELECOM

Proposta Substitutivo: "Cláusula 14.1, Inciso VIII – O conhecimento de toda e qualquer alteração nas condições de prestação do serviço, que lhe atinjam direta ou indiretamente, desde que criadas pela Concessionária ou pela ANATEL e cuja responsabilidade de divulgação caiba à Concessionária."

Comentário Alterações das condições da prestação do serviço é prerrogativa da ANATEL, aplicada pela concessionária, a quem cabe comunicar aos usuários.NÃO ACATADA.

> Decisão Mantido Texto Original.

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Par./Inc./Alínea 14.1.XII a reparação pelos danos causados pela violação dos seus direitos;

* Documento/Empresa 005 / CRT

Proposta Qual o nível de reparação considerado, para efeito de violação dos direitos dos usuários? Perdas e danos? Lucros cessantes, etc.?

Comentário Entende-se que reparações por lesão de direitos (de qualquer natureza), somente caracterizam-se quando acolhidas pelo judiciário, obviamente, procedentes e devidamente fundamentadas. De outro lado, a cláusula contratual transcreve o texto do inciso XII, do art. 3º da LGT.

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* Documento/Empresa 023 / MCI (EMBRATEL)

Proposta Texto Sugerido "Cláusula 14.1., Item XII - a reparação pelos danos de fato causados pela violação dos seus direitos;"

Comentário É dispositivo da LGT(art. 3º, XII). NÃO ACATADA.

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Contrato/Cláusula 14.2 Aos demais prestadores de serviços de telecomunicações serão assegurados, além dos direitos referidos na Cláusula anterior, os seguintes direitos:

Par./Inc./Alínea

* Documento/Empresa 007 / GTE

Proposta Porque não a simetria e deixar o usuário de LD e também do serviço internacional escolher livremente seu fornecedor de Local?

Comentário O assinante local é o destinatário da chamada; o prestador local envolvido está relacionado ao assinante de destino que não pode ser escolhido. NÃO ACATADA.

> Decisão Mantido o Texto Original.

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Par./Inc./Alínea 14.2.2 A ANATEL acompanhará permanentemente o relacionamento entre os prestadores que se utilizem do serviço ora concedido e a Concessionária, de modo a coibir condutas que possam implicar prejuízo injusto para qualquer das partes ou que importem em violação à ordem econômica e à livre concorrência, comunicando, nestas hipóteses, tais condutas ao CADE, após o exercício de sua competência, na forma do disposto no art. 19, inciso XIX, da LGT.

* Documento/Empresa 023 / MCI (EMBRATEL)

Proposta Comentário:O poder da ANATEL para resolver controvérsias entre os provedores de serviço de telecomunicação deve ser limitado a aquelas decorrentes das concessões ou outras questões de leis regulamentares. Nenhuma questão contratual deverá ser decidida pela ANATEL.

Comentário A Anatel, em função de suas prerrogativas, tem por dever buscar eliminar conflitos entre provedores, na busca do ambiente de justa competição. NÃO ACATADA.

> Decisão § 2º - A ANATEL acompanhará permanentemente o relacionamento entre os prestadores que se utilizem do serviço ora concedido e a Concessionária, de modo a coibir condutas que possam implicar prejuízo injusto para qualquer das partes ou que importem em violação à ordem econômica e à livre concorrência, comunicando, nestas hipóteses, tais condutas ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, após o exercício de sua competência, na forma do disposto no art. 19, inciso XIX, da Lei nº 9.472, de 1997.

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Contrato/Cláusula 14.3 Observada a regulamentação, será assegurado o direito de qualquer usuário a prestação de serviços de valor adicionado, sendo defeso à Concessionária o estabelecimento de qualquer entrave ou restrição à fruição do serviço ora concedido por estes usuários, a qual deverá se dar em condições tecnicamente adequadas e a preços isonômicos e justos.

Par./Inc./Alínea.

* Documento/Empresa 013 / CTBC TELECOM

Proposta Comentário: Nesta cláusula fruição do serviço ora concedido por estes usuários refere-se ao mesmo usuário da prestação de serviços de valor agregado ou ao usuário final.

Comentário Refere-se ao serviço de valor adicionado. Os prestadores de serviço de valor adicionado são identificados como usuários regulares de determinado serviço de telecomunicações.NÃO ACATADA.

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* Documento/Empresa 029 / TELEFÔNICA DO BRASIL

Proposta Texto original: Parágrafo único. Entende se por serviço de valor adicionado toda a atividade que acrescentar ao serviço objeto desta concessão, sem com ele se confundir, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

...........................

Proposta de alteração: § 1º - ..... (o parágrafo único passa ser o parágrafo primeiro)............................

§ 2º - Inexistindo condições técnicas adequadas para a prestação de serviços de valor adicionado, ou caso a prestação de serviço de valor adicionado possa impedir ou criar obstáculos para que a Concessionária cumpra com suas obrigações de existência, universalização e continuidade, inerentes à prestação de serviço concedido, será assegurado à Concessionária prazo não inferior a doze meses para providenciar a adaptação do sistema.

Comentário A preocupação do parágrafo proposto está acolhida no "caput" ao mencionar, em seu início, "Observada a regulamentação (...)". NÃO ACATADA.

Comentário Não procede, já que justo é o preço de mercado, havendo, implicitamente, isonomia. NÃO ACATADA.

> Decisão Cláusula 14.3. Observada a regulamentação, será assegurado o direito de qualquer usuário a prestação e fruição de serviços de valor adicionado, que deverá se dar em condições tecnicamente adequadas e a preços isonômicos e justos, sendo defeso à Concessionária o estabelecimento de qualquer  entrave ou restrição à fruição do serviço ora concedido.

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* Documento/Empresa 045 / ANATEL

Proposta Propõe inclusão do inciso XXXII    XXXII - indenizar os usuários pelos danos efetivamente decorrentes da não prestação do serviço que seria exigível frente aos parâmetros de continuidade e às metas de universalização previstas no presente Contrato;
Comentário Em razão de análise e comentários internos da ANATEL, propõe-se a redação: (VIDE DECISÃO).

> Decisão Mantido o texto original.

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* Documento/Empresa 023 / MCI (EMBRATEL)

Proposta · VII – Texto Sugerido "Submeter-se à fiscalização da ANATEL, permitindo o acesso razoável de seus agentes às instalações integrantes do serviço bem como a seus registros contábeis;"

Comentário Vide art.96 - Incisos II e V da LGT. A fiscalização é prerrogativa do órgão regulador. NÃO ACATADA.

> Decisão Mantido o texto original.

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Par./Inc./Alínea 15.1.XI submeter à aprovação da ANATEL, previamente à sua utilização, a minuta de Contrato Padrão a ser celebrado com os usuários, bem como todas as alterações, aditamentos ou variantes a ele aplicáveis;.

* Documento/Empresa

>>> 023 / MCI (EMBRATEL)<<<

Proposta · XI – Sugestão  Esta Cláusula deve ser eliminada. Uma regulamentação excessiva irá impor obstáculos indevidos que afetarão a eficiência das Concessionárias.

Comentário Ver art. 96 Inciso III da LGT. NÃO ACATADA.

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Par./Inc./Alínea 15.1.XIV divulgar , diretamente ou através de terceiros, o código de acesso dos seus assinantes e dos demais assinantes de prestadores, em regime público e privado, na área de concessão, com exclusão daqueles que requererem expressamente a omissão dos seus dados pessoais;

* Documento/Empresa 016 / MITSUI & CO LTD

Proposta internacional O dever de oferecer o serviço referente ao código de acesso, correlaciona-se à Concessionária do "Sistema Telefônico Local". Desse ponto de vista o item XIV dessa Clásula deverá ser abolido. O dever de divulgar a lista de assinantes impõe-se à Concessionária do "Sistema Telefônico Local".Desse ponto de vista o tem desta cláusula deverá ser abolido.

Comentário Divulgar o código de acessos dos assinantes impõem-se tanto ao contrato do serviço local quanto ao do serviço de longa distancia nacional e internacional. NÃO ACATADA.

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* Documento/Empresa 019 / CRT

Proposta REDAÇÃO PROPOSTA: · XIV – manter e informar, se solicitado, diretamente ou através de terceiros, o código de acesso dos seus assinantes e dos demais assinantes de prestadores, mediante justa remuneração, em regime público e privado, na área de concessão, com exclusão daqueles que requererem expressamente a omissão dos seus dados pessoais; JUSTIFICATIVA: Permite a viabilização do cumprimento desta obrigação, visando o equilíbrio econômico-financeiro, sem prejuízo dos direitos do usuários de obtenção de informações, consoante capítulos XII e XIV deste Contrato, respectivamente.

Comentário A concessionária deverá divulgar os códigos de acessos de seus assinantes bem como dos assinantes dos demais prestadores visto que haverá mais de uma prestadora de serviço na área de concessão. Quanto a remuneração vide Regulamento do Serviço. NÃO ACATADA.

* Documento/Empresa 023 / MCI (EMBRATEL)

Proposta · XIV – Comentário Esta disposição somente se aplica a provedores de serviço local. Assim sendo, a mesma deve ser eliminada das Concessões de Longa Distância Internacional e Nacional.

Comentário Entendimento incorreto, esta disposição se aplica a todos os contratos. NÃO ACATADA.

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Par./Inc./Alínea 15.1.XXXII indenizar os usuários pelos prejuízos decorrentes da não prestação do serviço que seria exigível frente aos parâmetros de continuidade e às metas de universalização previstas no presente Contrato.

* Documento/Empresa 005 / CRT

Proposta Que parametros serão considerados pelos prejuízos decorrentes da não prestação do serviço?

Comentário Os parametros a serem considerados são aqueles previstos na cláusula 31.2 do presente contrato . O dever de reparar os danos causados por violação aos direitos dos usuários vem expressamente previsto na LGT (Cf. art. 3º, inc. XII).

* Documento/Empresa 019 / CRT

Proposta REDAÇÃO PROPOSTA: · Suprimir. JUSTIFICATIVA: A presente alteração visa resguardar a Concessionária de possíveis demandas judiciais que onerem, de forma imprevisível, frente às disposições legais vigentes, levando-se em conta fatores subjetivos e não controláveis pela mesma. Acrescente-se, ainda, que na nova redação proposta na Cláusula 14.1, inciso XVII já há previsão de reparação de danos.

Comentário O art. 3º Inciso XII da LGT, já aborda o assunto. NÃO ACATADA.

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* Documento/Empresa 023 / MCI (EMBRATEL)

Proposta · XXXII – Texto sugerido "Em nenhuma hipótese deve a Concessionária ser responsável perante a ANATEL ou perante qualquer usuário, ou qualquer terceiro por danos indiretos, especiais, consequenciais, casuais, ou punitivos, inclusive, sem limitação, lucros estimados ou cessantes, interrupção nas relações empresarias e situações similares, decorrentes ou ligadas ao serviço, mesmo que a Concessionária tenha conhecimento da possibilidade de tal perda."

Comentário Ver art. 3º Inciso XII da LGT. NÃO ACATADA.

* Documento/Empresa 045 / ANATEL

Proposta Propõe nova redação do texto da Cláusula 15.1 XXXII - indenizar os usuários pelos danos efetivamente decorrentes da não prestação do serviço que seria exigível frente aos parâmetros de continuidade e às metas de universalização previstas no presente Contrato;

Comentário Em razão de análise e comentários internos da ANATEL, propõe-se a redação: (VIDE DECISÃO).

> Decisão Cláusula 15.1 XXXII - indenizar os usuários pelos danos efetivamente decorrentes da não prestação do serviço que seria exigível frente aos parâmetros de continuidade e às metas de universalização previstas no presente Contrato;

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Contrato/Cláusula 15.3 Durante a vigência do Contrato, a Concessionária será a única responsável, perante terceiros, pelos atos praticados pelo seu pessoal, prepostos e contratados, bem como pelo uso dos equipamentos, instalações ou redes, excluídas a União e a ANATEL de quaisquer reclamações e/ou indenizações.

Par./Inc./Alínea
* Documento/Empresa 027 / BRTELECOM

Proposta Comentário: A palavra "única" pode gerar interpretações equivocadas, no sentido de isentar de responsabilidade terceiros contra quem a Concessionária eventualmente tenha direito de regresso. A exclusão desta palavra não afeta o intuito da cláusula.

Substitutivo: "Cláusula 15.3 – Durante a vigência do Contrato, a Concessionária será a responsável, perante terceiros, pelos atos praticados pelo seu pessoal, prepostos e contratados, bem como pelo uso dos equipamentos, instalações ou redes, excluídas a União e a ANATEL de quaisquer reclamações e/ou indenizações."

Comentário A única responsável, perante terceiros, é a Concessionária.Observar art. 94 § 1º da LGT. NÃO ACATADA
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Par./Inc./Alínea 15.7.4 O usuário será informado pela Concessionária, em prazo não superior a 24 horas, quanto às providências adotadas em função da sua solicitação, reclamação ou queixa.

* Documento/Empresa 019 / CRT

Proposta REDAÇÃO PROPOSTA:

· § 4º - O usuário será informado pela concessionária, em prazo não superior a 24 horas, quando solicitado pelo mesmo quanto às providências adotadas em função da sua solicitação, reclamação ou queixa. JUSTIFICATIVA: Permitir que, caso as demandas tenham sido atendidas aos usuários, não seja obrigada à Concessionária a prestar informações desnecessárias.

Comentário Toda solicitação, reclamação ou queixa deve merecer uma satisfação ao usuário, por parte da Concessionária . NÃO ACATADA.

* Documento/Empresa 023 / MCI (EMBRATEL)

Proposta · Cláusula 16.1. - Comentários: A redação "Além das outras prerrogativas inerentes à sua função de órgão regulador" torna os poderes da ANATEL muito amplos. Os poderes da ANATEL devem ser limitados. Texto Sugerido ; "Cláusula 16.1. - Além das outras prerrogativas inerentes à sua função de órgão regulador e das demais obrigações decorrentes do presente Contrato, incumbirá à ANATEL: "

Comentário As obrigações da ANATEL, como ente do Poder Público, estão não só envolvidas pelas prerrogativas de órgão regulador e correspondentes compromissos contratuais como, principalmente, pelo interesse público. NÃO ACATADA.

> Decisão Cláusula 16.1. - Além das outras prerrogativas inerentes à sua função de órgão regulador e das demais obrigações decorrentes do presente Contrato, incumbirá à ANATEL:

Contrato/Cláusula 15.3 Durante a vigência do Contrato, a Concessionária será a única responsável, perante terceiros, pelos atos praticados pelo seu pessoal, prepostos e contratados, bem como pelo uso dos equipamentos, instalações ou redes, excluídas a União e a ANATEL de quaisquer reclamações e/ou indenizações.

Par./Inc./Alínea

* Documento/Empresa 027 / BRTELECOM

Proposta Comentário: A palavra "única" pode gerar interpretações equivocadas, no sentido de isentar de responsabilidade terceiros contra quem a Concessionária eventualmente tenha direito de regresso. A exclusão desta palavra não afeta o intuito da cláusula.

Substitutivo: "Cláusula 15.3 – Durante a vigência do Contrato, a Concessionária será a responsável, perante terceiros, pelos atos praticados pelo seu pessoal, prepostos e contratados, bem como pelo uso dos equipamentos, instalações ou redes, excluídas a União e a ANATEL de quaisquer reclamações e/ou indenizações."

Comentário A única responsável, perante terceiros, é a Concessionária.Observar art. 94 § 1º da LGT. NÃO ACATADA

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* Documento/Empresa 023 / MCI (EMBRATEL)
Proposta · Cláusula 16.1. - Todos os Itens - Comentários: Os itens desta Cláusula conferem a ANATEL direitos de fiscalização amplos, sem delinear/especificar muito sobre exatamente quando e a que ponto a ANATEL pode conduzir a fiscalização. Estes detalhes devem ser mencionados. · Cláusula 16.1 - Item II - Comentários As vistorias não devem correr às expensas da Concessionária. Texto Sugerido "Cláusula 16.1. - Item II - proceder as vistorias para a verificação da adequação das instalações e equipamentos, determinando as necessárias correções, reparos, remoções, reconstruções ou substituições, às expensas da Concessionária às suas expensas;"

Comentário Sobre os comentários observa-se que (1) a fiscalização da ANATEL não é ilimitada - tem o seu exercício nos limites da Lei e (2) as vistorias, esclarece-se, não serão suportadas pelas concessionárias, mas sim, possíveis reparações previstas na cláusula, derivadas da ação da vistoria. NÃO ACATADA.

Contrato/Cláusula 17.2 A Concessionária e seus controladores se obrigam a manter, durante todo o prazo da concessão e de sua prorrogação, no mínimo, todas as condições de qualificação e capacitação existentes à época da entrada em vigência do presente Contrato.

Par./Inc./Alínea

* Documento/Empresa 015 / GTE

Proposta Esta cláusula perpetuará a possível exigência de limitação ao capital estrangeiro, mantendo a por toda a vida da concessão e pela sua extensão por 20 anos, independentemente das alterações de ordem política e econômica, tanto do país quanto de sua situação internacional. Esta possibilidade é deletéria no contexto da livre competição por capital e talento gerencial. Proposição - Alterar esta cláusula no sentido de permitir modificações de algumas das exigências iniciais deste processo, condizente com as alterações do cenário político e econômico do país.

Comentário ACATADA PARCIALMENTE. Vide Decisão.

> Decisão Cláusula 17.2. - A Concessionária e seus controladores se obrigam a manter, durante todo o prazo da concessão e de sua prorrogação, no mínimo, todas as condições de prestação do serviço e de capacitação existentes à época da entrada em vigência do presente Contrato.

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* Documento/Empresa 023 / MCI (EMBRATEL)

Proposta As sanções contidas nas Concessões são de caráter confiscador e os critérios para sua determinação são obscuros. Os poderes discricionários da ANATEL para sua determinação são excessivos (Vide, ex. Seção 4(e), que parecem destinar a imposição de uma multa de R$ 30 milhões para o descumprimento do dever de fornecer gratuitamente listas telefônicas). A ANATEL deve notificar a Concessionária sobre sua infração dando a ela um prazo para sanar referida infração antes do início do procedimento de sancionamento. Esta notificação e prazo para o saneamento da infração não está prevista nos Estatutos Internos da ANATEL ou na Lei Geral de Telecomunicações. Portanto, deve ser inserida uma Cláusula neste Capítulo com este propósito. Texto proposto: "Cláusula 25.5. Antes do início do procedimento de sancionamento, a ANATEL dever enviar notificação à Concessionária solicitando que a infração seja sanada dentro de 60 (sessenta dias) do recebimento da notificação. Caso a Concessionária não sanar tal infração dentro do prazo previsto, ANATEL poderá então dar início ao procedimento de sancionamento, assegurando a Concessionária ao direito de defesa de acordo com os termos previstos nos Estatutos Internos da ANATEL e a Lei Geral de Telecomunicações."

Comentário Alega a MCI (EMBRATEL) que "as sanções são de caráter confiscatório" e que "os critérios para sua determinação são obscuros". A aplicação da sanção tem fundamento, inicialmente, na LGT, artigos 175 a 179; nos princípios gerais do Direito Administrativo que informam estar o contratado sujeito à penalidade, caso infrinja ou viole a lei ou o contrato, pois no contrato administrativo da concessão, a aplicação de penas constitui prerrogativa do poder concedente, sempre com vistas à supremacia do interesse público.

Quanto à segunda alegação, referente à uma possível obscuridade dos critérios determinantes da sanção, entendemos que o Capítulo XXV, das Sanções, está disposto de forma compreensível e sistematizado pela lógica do Código Penal Brasileiro. Na primeira parte, há a descrição dos ato infracionais e a respectiva apenação valorativa. Na segunda parte, há a caracterização das infrações e, por fim, na terceira parte, estão claramente definidos os critérios para agravamento e abrandamento na aplicação das penas.

Quanto à proposta formulada pela MCI (EMBRATEL), sobre notificar e conceder prazo para saneamento prévio da infração, pela concessionária, esta também improcede. Na LGT, o procedimento sancionatório tem esteio no processo de apuração da infração e na ampla defesa, e está previsto nos artigos 174, 175 e 176, e, no Regimento Interno da Agência, encontra-se disposto no Capítulo VII. NÃO ACATADA.

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* Documento/Empresa 031 / STET

Proposta Parece-nos que há necessidade de se estabelecer de forma clara, objetiva e fundamentada a forma como serão eventualmente aplicadas e graduadas as multas, aliás de valor econômico bastante relevante e bastante severas. Sendo assim, propõe-se uma redução substancial nos valores das multas previstas e, bem assim, que os artigos que se referem às multas sejam modificados para conter as seguintes estipulações: 0 artigo 178 da LGT estabelece que as multas serão aplicadas "para cada inflação cometida". Há necessidade de se estabelecer precisamente o que se considerará uma inflação, afim de que a Concessionária não fique sujeita a uma multiplicidade de multas por infrações semelhantes ou relacionadas, inviabilizando a sua operação e consequentemente os serviços. As multas deverão ter critérios certos de graduação, ou seja, no caso de metas, o não cumprimento parcial de uma meta deverá acarretar a aplicação de multa à mesma proporção do descumprimento. A responsabilidade da Concessionária deverá estar sempre comprovada de forma objetiva e o nexo causal entre sua atuação e o ato apenado, clara e inequivocamente verificado e estabelecido. Ainda a título de comentário de caráter geral relativamente a essa cláusula e à forma de imposição, cobrança e recolhimento de multas, parece imprescindível estabelecer de forma clara esse mecanismo. Inicialmente, é nosso convencimento que a discussão sobre a imposição de multas não pode ficar excluída de verificação pelo procedimento arbitral (nesse sentido ver comentário sobre Cláusula 26.1, item 37, abaixo). No caso de aplicação de multa, duas hipóteses podem basicamente ocorrer, quais sejam:

a) Uma vez aplicada a multa, após processo administrativo competente, pela ANATEL a Concessionária opta por recolhê-la e, se julgar conveniente, recorre ao juízo arbitral para verificar se sua aplicação obedeceu as normas da lei e do contrato. Nesse caso, se o juízo arbitral decidir pelo não cabimento de aplicação de multa ou pela sua redução ou aumento, caberá, nos dois primeiros casos, o direito à Concessionária de receber da ANATEL o valor pago indevidamente, acrescido dos aumentos previstos no Parágrafo - 10º da Cláusula 25. 1. No segundo caso, caberia à ANATEL receber da Concessionária a diferença a maior estabelecido pelo tribunal arbitral, acrescida das verbas previstas no Parágrafo 10º da Cláusula 25.1., calculadas sobre esse montante.

b) Se, no entanto, a Concessionária optar por submeter a matéria ao tribunal arbitral sem recolhimento da multa, suspendendo-se-lhe a exigibilidade e o procedimento de cobrança da multa e se, nesse caso, a pendência for resolvida contrariamente aos interesses da Concessionária, caberá o pagamento à ANATEL da multa, acrescida de todas as verbas previstas no Parágrafo 1 0º da Cláusula 25. 1.

Propõe-se seja adaptado o contrato para conter as estipulações acima mencionadas, com a criação de novo parágrafo da Cláusula 25. 1.

Comentário A aplicação das sanções, conforme disposição do contrato, tem por fundamento, inicialmente, a LGT, conforme os artigos 175 a 179; os princípios gerais do Direito Administrativo que informam estar o contratado sujeito à penalidade, caso infrinja ou viole a lei ou o contrato, pois no contrato administrativo da concessão, a aplicação de penas constitui prerrogativa do poder concedente, sempre com vistas à supremacia do interesse público. Quanto à alegação referente à ausência de critérios para graduação das penalidades, entendemos que o Capítulo XXV, das Sanções, está disposto de forma compreensível e sistematizado pela lógica do Código Penal Brasileiro. Na primeira parte, há a descrição dos ato infracionais e a respectiva apenação valorativa. Na segunda parte, há a caracterização das infrações e, por fim, na terceira parte, estão claramente definidos os critérios para agravamento e abrandamento na aplicação das penas.

Quanto à possibilidade aventada pela STET de se discutir, no Tribunal Arbitral, a aplicação das multas, esta alegação é improcedente. As matérias a serem tratadas na arbitragem já estão dispostas nos incisos I a III, da cláusula 30.1, esgotando-se, assim, a possibilidade de ampliação da competência do Tribunal Arbitral. NÃO ACATADA.

Par./Inc./Alínea 25.1.2 A infração prescrita no inciso II supra terá sua gravidade definida exclusivamente em função dos critérios gerais prescritos na Cláusula 25.2 e será caracterizada pela conduta da Concessionária que, direta ou indiretamente, possa importar prejuízo à competição no setor, especialmente:

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* Documento/Empresa 025 / FRANCE TELECOM (2)

Proposta Propõe modificar a redação das alíneas abaixo, com os seguintes textos:

"a) injustificado oferecimento de óbice ou dificuldade à opção por outro prestador do serviço concedido ou do serviço de longa distância;

b) injustificada recusa em dar interconexão a prestador de serviço de telecomunicações;

c) injustificado oferecimento de óbices ou dificuldades à atividade de prestadores de serviço de valor adicionado;

g) injustificada procrastinação na entrega de informações essenciais à atividade dos demais prestadores, especialmente no que tange às bases cadastrais."

Argumenta que a introdução da noção de "injustificação" permite uma melhor delimitação da responsabilidade da Concessionária.

Comentário A inclusão do termo "injustificado/a", no início das alíneas indicadas, é incabível porque quaisquer dessas infrações, para serem reprimidas, exigirá, antes, a ampla defesa, através da qual a concessionária poderá demonstrar e provar que aquelas situações são plena e satisfatoriamente justificadas. NÃO ACATADA

> Decisão Mantido o texto original.

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Par./Inc./Alínea 25.1.4 A infração prescrita no inciso IV supra terá sua escala de gravidade definida em função do número de usuários atingidos e dos prejuízos causados, ficando caracterizada pela violação, comissiva ou omissiva, direta ou indireta, de obrigação prevista neste Contrato, que não implique afronta aos deveres quanto à universalização e qualidade, mas que acarrete violação dos direitos dos usuários, especialmente:

* Documento/Empresa 025 / FRANCE TELECOM (2)

Proposta Propõe excluir do texto a expressão "direta ou indireta", sob o mesmo argumento utilizado na proposta da Cláusula 25.1 - § 1°, alínea d.

Comentário A violação pode acontecer de forma direta ou indireta, sendo que no caso da segunda, violação comissiva ou omissiva indireta, se não prevista no contrato, a Agência não teria como punir a concessionária se terceiro a praticasse. Neste caso, a previsão ampla (direta ou indireta) serve, de igual modo, como um alerta para que a própria concessionária zele pela atuação de terceiros, no curso da prestação do serviço. NÃO ACATADA

> Decisão Mantido o texto original.

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Par./Inc./Alínea 25.1.4.b a recusa em prestar o serviço concedido a qualquer interessado;

* Documento/Empresa 013 / CTBC TELECOM

Proposta Argumenta que a escala de gravidade contida na letra "b", deste parágrafo, onde a proibição de recusa em prestar o serviço a qualquer interessado, sem verificação antecipada se o pretendente usuário dos serviços comporta condições e histórico em honrar seus compromissos, principalmente para aquele que já se caracterizou como inadimplente contumaz, contribui em estar onerando sempre a Concessionária, com a conseqüente inadimplência. Propõe substituir o teor da letra "b" por: "terá direito à prestação dos serviços aqueles que não possuírem restrições de crédito no mercado, conforme informações obtidas em Órgãos Públicos ou privados de proteção ao crédito."

Comentário Primeiramente, há que se ter em mente que o contrato de concessão atribui à concessionária um rol de obrigações que visam garantir a prestação do STFC, com universalidade, continuidade, qualidade e respeito ao usuário. Não trata diretamente o contrato de concessão de relação de consumo que envolve o prestador/concessionário e o usuário. Entre eles, haverá o contrato de prestação de serviços, que deverá ser o instrumento apropriado para o tratamento a ser dado à inadimplência, em conformidade com o art. 3º, inciso III, da LGT, que lhe garante o direito de não ser discriminado quanto ao acesso e à fruição do serviço e de conformidade com a cláusula 14.1, inciso III, do contrato. Por outro lado, o contrato de concessão já prevê a punição a ser dada ao usuário indimplente, conforme o disposto nas cláusulas 8.3 e 8.5 e de acordo com a regulamentação a ser editada pela Agência. NÃO ACATADA.

> Decisão Mantido o texto original.

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* Documento/Empresa 031 / STET

Proposta Relativamente à atuação de terceiros, a Concessionária somente poderá se responsabilizar por propostos seus e em caso de culpa ou dolo, sob pena de se estender de forma ilimitada a sua responsabilidade. Em vista disso, propõe-se a seguinte redação:

"Cláusula 25. 1, Parágrafo 4º

d) a violarão do sigilo de telecomunicações, fora das hipóteses legais, decorrente de ato ou omissão comprovadamente culpável ou doloso praticado por preposto da Concessionária."

Comentário Como um dos princípios informativos da ANATEL é a proteção dos direitos dos usuários, o que, ao lado de outras atribuições legais, justifica a função regulatória, cabe a esta exigir que a concessionária seja vigilante e solidariamente responsável pelo uso da rede de telecomunicações, respondendo, assim, pelos danos que terceiros vierem a causar ao usuário.  NÃO ACATADA

> Decisão d) a violação do sigilo de telecomunicações, fora das hipóteses legais, ainda que praticada por terceiros nas instalações sob responsabilidade da Concessionária;

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.Par./Inc./Alínea 25.1.5 A infração prescrita no inciso V supra terá sua gravidade definida em função da relevância da atividade fiscal obstada e será caracterizada pela violação, comissiva ou omissiva, direta ou indireta, da Concessionária ou de seus prepostos, que impeça ou dificulte a atividade de fiscalização exercida pela ANATEL, seus prepostos, agentes ou mesmo pelos usuários, especialmente:

* Documento/Empresa 025 / FRANCE TELECOM (2)

Proposta Propõe excluir do texto a expressão "direta ou indireta", sob o mesmo argumento utilizado na proposta da Cláusula 25.1 - § 1°, alínea d.

Comentário A violação pode acontecer de forma direta ou indireta, sendo que no caso da segunda, violação comissiva ou omissiva indireta, se não prevista no contrato, a Agência não teria como punir a concessionária se terceiro a praticasse. Neste caso, a previsão ampla (direta ou indireta) serve, de igual modo, como um alerta para que a própria concessionária zele pela atuação de terceiros, no curso da prestação do serviço. NÃO ACATADA

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Par./Inc./Alínea 25.1.6 A infração prescrita no inciso VI desta Cláusula terá sua gravidade definida em função da proporção do risco ensejado e será caracterizada pela conduta da Concessionária que afronte as regras dispostas no presente Contrato e na regulamentação, viole as normas e padrões técnicos de segurança ou que coloquem em risco as instalações afetas ao serviço concedido, especialmente:

* Documento/Empresa 009 / ABECORTEL

Proposta Propõe que o Parágrafo 6º seja reescrito com a seguinte redação:

"Parágrafo 6º - A infração prescrita no inciso VI supra terá sua gravidade definida em função dos compromissos prescritos na cláusula 15.8 e na cláusula 15.1, inciso XXXI, e será caracterizada pela conduta da Concessionária que, direta ou indiretamente, possa importar prejuízo à industria de equipamentos, materiais e serviços de telecomunicações produzidos no País, e afrontar a legislação trabalhista, especialmente:

a) oferecimento de óbice ou dificuldade à contratação de equipamentos, materiais e serviços de telecomunicações produzidos no país, equivalentes aos produzidos no exterior;

b) recusa em dar informações e igualdade de oportunidades de contratação a produtor no país de equipamentos, materiais e serviços de telecomunicações, equivalentes aos produzidos no exterior;

c) caracterização de compra de equipamento, materiais ou serviços de origem externa de forma agregada, de modo a dificultar, impossibilitar ou eliminar opção de oferta local de parte do fornecimento;

d) não observância das normas vigentes no país quanto à utilização de mão-de-obra estrangeira, inclusive nos cargos de maior qualificação;

e) procrastinação na entrega de informações essenciais à atividade de fiscalização da ANATEL."

Em seguida propõe que :

Parágrafo 7º (idem ao parágrafo 6º original, com a única modificação no inciso VII (em vez de VI).

Parágrafo 8º (idem ao parágrafo 7º original, com a única modificação no inciso VIII (em vez de VII).

Parágrafo 9º (idem ao parágrafo 8º original, com as modificações : A sanção prevista no inciso IX será caracterizada pela verificação de violação de obrigação contratual não compreendida nos incisos anteriores). Parágrafos seguintes: renumerar

Comentário A proposta visa estabelecer uma multa específica para a infração às cláusulas 15.8 e 15.1, XXXI. O que já está atendido nesta cláusula. NÃO ACATADA.

* Documento/Empresa 033 / TELECOM

Proposta Propõe que o Parágrafo 6º seja reescrito com a seguinte redação:

"Parágrafo 6º - A infração prescrita no inciso VI supra terá sua gravidade definida em função dos compromissos prescritos na cláusula 15.8 e na cláusula 15.1, inciso XXXI, e será caracterizada pela conduta da Concessionária que, direta ou indiretamente, possa importar prejuízo à industria de equipamentos, materiais e serviços de telecomunicações produzidos no País, e afrontar a legislação trabalhista, especialmente:

a) oferecimento de óbice ou dificuldade à contratação de equipamentos, materiais e serviços de telecomunicações produzidos no país, equivalentes aos produzidos no exterior;

b) recusa em dar informações e igualdade de oportunidades de contratação a produtor no país de equipamentos, materiais e serviços de telecomunicações, equivalentes aos produzidos no exterior;

c) caracterização de compra de equipamento, materiais ou serviços de origem externa de forma agregada, de modo a dificultar, impossibilitar ou eliminar opção de oferta local de parte do fornecimento;

d) não observância das normas vigentes no país quanto à utilização de mão-de-obra estrangeira, inclusive nos cargos de maior qualificação;

e) procrastinação na entrega de informações essenciais à atividade de fiscalização da ANATEL."

Em seguida propõe que:

Parágrafo 7º (idem ao parágrafo 6º original, com a única modificação no inciso VII (em vez de VI).

Parágrafo 8º (idem ao parágrafo 7º original, com a única modificação no inciso VIII (em vez de VII).

Parágrafo 9º (idem ao parágrafo 8º original, com as modificações : A sanção prevista no inciso IX será caracterizada pela verificação de violação de obrigação contratual não compreendida nos incisos anteriores).

Parágrafos seguintes: renumerar.

Comentário A proposta visa estabelecer uma multa específica para a infração às cláusulas 15.8 e 15.1, XXXI. O que já está atendido nesta cláusula. NÃO ACATADA.

* Documento/Empresa 045 / ANATEL

Proposta Propõe nova redação: § 6º - A infração prescrita no inciso VI supra terá sua gravidade definida em função da relevância da atividade fiscal obstada e será caracterizada pela violação, comissiva ou omissiva, direta ou indireta, da Concessionária ou de seus prepostos, que impeça ou dificulte a atividade de fiscalização exercida pela ANATEL, seus prepostos, agentes ou mesmo pelos usuários, especialmente:

Comentário ACATADA

> Decisão § 6º - A infração prescrita no inciso VI supra terá sua gravidade definida em função da relevância da atividade fiscal obstada e será caracterizada pela violação, comissiva ou omissiva, direta ou indireta, da Concessionária ou de seus prepostos, que impeça ou dificulte a atividade de fiscalização exercida pela ANATEL, seus prepostos, agentes ou mesmo pelos usuários, especialmente:

a) recusa da Concessionária em atender pedido de informação formulado pela ANATEL relacionada ao serviço concedido ou aos bens a ele afetos;

b) oferecimento de entrave à atuação dos agentes de fiscalização da ANATEL;

c) omissão em cumprir obrigação de publicidade prevista neste Contrato, ou na regulamentação; e

d) não envio ou envio intempestivo de qualquer informação, dado, relatório ou documento que, por força da regulamentação ou deste Contrato, deveria ser remetida à ANATEL.

Par./Inc./Alínea 25.1.IV por outro ato ou omissão não enquadrado nos incisos anteriores que importe em violação aos direitos do usuário definidos neste Contrato ou acarrete-lhe prejuízo; multa de até R$30.000.000,00 (trinta milhões de Reais);

* Documento/Empresa 019 / CRT

Proposta Propõe que o inciso IV passa a ter a seguinte redação: "IV - por outro ato ou omissão não enquadrado nos incisos anteriores que importe em violação aos direitos do usuário definidos neste Contrato; multa de até R$30.000.000,00 (trinta milhões de Reais);" Argumenta que a supressão da expressão "ou acarrete-lhe prejuízo" deve-se ao fato já apontado na eliminação do inciso XXXII da Cláusula 15.1 deste Contrato.

Comentário O fundamento desta expressão está implicitamente ligado ao direito do usuário de ver-se indenizado por danos que lhe forem causados pela concessionária.  NÃO ACATADA.

> Decisão Mantido texto original.

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* Documento/Empresa 023 / MCI (EMBRATEL)

Proposta A palavra "material" deve ser inserida antes da palavra "obrigação". Na ausência de um padrão de materialidade, quaisquer pequenas infrações podem resultar em sanções.

Comentário A finalidade do texto é realmente punir qualquer infração. A concessionária é inteira e exclusivamente responsável pelo cumprimento do contrato e da prestação do STFC, que lhe é decorrente, assim, deve ter o cuidado de não cometer infração ou violação contratual, por menor que seja.   NÃO ACATADA.

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Par./Inc./Alínea 25.2.2.II a infração será considerada de gravidade média quando decorrer de conduta inescusável, mas que não traga para a Concessionária qualquer benefício ou proveito, nem afete número significativo de usuários;

* Documento/Empresa 025 / FRANCE TELECOM (2)

Proposta Propõe incluir a palavra "diretos", no texto do inciso II, § 2º: Utiliza o mesmo argumento da proposta da cláusula 25.1, § 1º, d.

Comentário A concessionária deverá responder pelos danos causados ao usuário e ao serviço. NÃO ACATADA

> Decisão Mantido o texto original.

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Par./Inc./Alínea 25.2.6 A hipótese prevista no parágrafo anterior só poderá ser adotada quando verificado o interesse ou a necessidade dos usuários não elidirá a responsabilidade da Concessionária pelas demais indenizações civis devidas.

* Documento/Empresa 019 / CRT

Proposta Propõe que a redação do § 6º seja a seguinte: "§ 6º - A hipótese prevista no parágrafo anterior só poderá ser adotada quando verificado o interesse ou a necessidade dos usuários não elidirá a responsabilidade da Concessionária pelas demais indenizações civis devidas, com decisão transitada e julgada." Argumenta que a nova redação estabelece que para o pagamento de indenizações sejam obedecidos todos os trâmites, com o total esgotamento das instâncias legais cabíveis.

Comentário Sanção e dever de indenizar são conceitos jurídicos diferentes. NÃO ACATADA

* Documento/Empresa 023 / MCI (EMBRATEL)

Proposta O desconto do montante de indenização devido por danos causados deve ser limitado aos danos efetivos. Texto Sugerido "Cláusula 27.1., Item III - Caducidade - independentemente da aplicação das penalidades e da reparação dos danos efetivos decorrentes do inadimplemento, nos termos do Contrato, a Concessionária somente poderá postular indenização se comprovadamente estiver a ocorrer enriquecimento imotivado por parte da União pela reversão de bens não integralmente amortizados ou depreciados, descontando o valor dos danos efetivos causados e das multas cominadas, bem como, quando o caso, das obrigações financeiras não satisfeitas."

Comentário Entendemos que não devemos qualificar o dano. NÃO ACATADA.

> Decisão Mantido o Texto Original

Par./Inc./Alínea 28.3.1 Quando imprescindível a intervenção imediata, poderá ela ser decretada cautelarmente pela ANATEL, sem prévia manifestação da Concessionária, devendo, neste caso, o procedimento ser imediatamente instaurado na data da decretação e concluído em até cento e oitenta dias, prazo em que poderá a Concessionária exercer seu direito amplo à defesa.

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* Documento/Empresa 023 / MCI (EMBRATEL)

Proposta O procedimento administrativo não deve ser iniciado antes de um prazo de notificação e saneamento. Deve ser inserido um parágrafo à Cláusula 28.3. fixando este prazo. Texto Sugerido "Cláusula 28.3. - Parágrafo 1 - Antes de iniciar qualquer procedimento administrativo, a ANATEL deve notificar a Concessionária da intervenção concedendo a mesma um prazo de 60 (sessenta) dias para sanar o evento, ato ou omissão alegado que originou a intervenção. Caso tal ato ou omissão não seja sanada no prazo previsto, ANATEL poderá dar início aos procedimentos administrativos para a intervenção."

Comentário O procedimento administrativo estabelecido na cláusula, para as situações previstas, satisfaz as preocupações do texto sugerido. NÃO ACATADA.

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Par./Inc./Alínea 31.2.VIII Plano de Numeração.

* Documento/Empresa 019 / CRT

Proposta REDAÇÃO PROPOSTA: •Cláusula 31.2. - Na prestação do serviço ora concedido deverão ser observadas todas as normas e disposições constantes dos seguintes documentos, que integram o presente Contrato como se nele estivessem transcritos, sem prejuízo dos demais Regulamentos editados pela ANATEL: •I - Plano Geral de Outorgas; •II - Plano Geral de Metas de Universalização; •III - Plano Geral de Metas de Qualidade; •IV - Regulamento dos Serviços de Telecomunicações; •V – Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado; •VI - Regulamento de Interconexão; •VII - Regulamento de Tarifas; e •VIII- Plano de Numeração. •IX – Regulamentação vigente, Portarias, Normas, Regulamentos, etc. JUSTIFICATIVA: Acréscimo da Legislação ainda em vigor, para oficializar, de maneira a resguardar possíveis omissões ou quaisquer problemas às Concessionárias, na nova Regulamentação.

Comentário Não foram citados em nenhum outro ponto regulamentos, portarias, normas ou regulamentação vigente, mas sim , genericamente "regulamentação". NÃO ACATADA. (VER DECISÃO DO 31.2).


O Contrato (PACTA SUNT SERVANDA -REBUS SIC STANTIBUS) é complementar à legislação. A Teoria da Imprevisão e o Código de Defesa do Consumidor, bem como a LGT tem a força para fazer justiça e coibir a COAÇÃO, ABUSO DE PODER ECONÔMICO e restabelecer o ESTADO de DIREITO!

Lei 8.137 de 27 de Dezembro de 1990 Capítulo II Art. 7° VII , Art.16

Lei 9295 de 19 de Julho de 1996 Art° 10


LEI N.º 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990

Art° 42 Parágrafo Único (Repetição de Indébito)

Art° 44 Cadastro

SEÇÃO II DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
 

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.

§1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2º - A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
 

Art. 71 - Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.


Art. 73 - Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata:

Pena - Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.


Art. 72 - Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros:

Pena - Detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano ou multa.


Art. 76 - São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste Código:

 
II - ocasionarem grave dano individual ou coletivo;

III - dissimular-se a natureza ilícita do procedimento;


PACTA SUNT SERVANDA
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REBUS SIC STANTIBUS:

UMA BREVE ABORDAGEM

PACTA SUNT SERVANDA (a força obrigatória)

REBUS SIC STANTIBUS (a teoria da imprevisão)

Todo o Direito é relativo e dinâmico, e por isto sempre questionável, polêmico. Mas o Direito das Obrigações, e particularmente o Direito dos Contratos, tem estas características ainda mais acentuadas.

Porque trata das causas e dos efeitos das relações jurídicas entre as pessoas, que estão em toda parte, e as pessoas, claro, são imprevisíveis. Porque abrange toda a manifestação de vontades, simplesmente a força vital da humanidade, e esta é insaciável. Porque lida com a constituição, a extinção e a modificação de direitos, sem os quais ninguém dá um passo sequer, e não é possível criar, mudar ou findar direito sem esbarrar no emaranhado de interesses e garantias de um sistema que o próprio homem estabeleceu.

Conhecer os contratos, é, assim, fundamental.

Aqui estão dois temas correlatos: pacta sunt servandae rebus sic stantibus. Correlatos porque, embora por trilhas antagônicas, levam ao mesmo destino, que é a garantia de um fim juridicamente protegido ou, pelo menos, almejado.

O primeiro para preservar a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a segurança jurídica de que os instrumentos previstos no nosso ordenamento são confiáveis.

O segundo para proteger o bem comum, o equilíbrio contratual, a igualdade entre as partes e a certeza de que o interesse particular não predominará sobre o social.

O princípio da força obrigatória (pacta...) é uma regra, cuja exceção tem merecido cada vez mais a atenção do jurista pátrio. Versa sobre a vinculação das partes ao contrato, como se norma legal fosse, tangenciando a imutabilidade.

Já a teoria da imprevisão (rebus...) constitui uma exceção, da qual a regra está a merecer mais observação do legislador. Contempla a possibilidade de que um pacto seja alterado, a despeito da obrigatoriedade, sempre que as circunstâncias que envolveram a sua formação não forem as mesmas no momento da execução, imprevisível e inimputavelmente, de modo a prejudicar uma parte em benefício da outra.

Percebe-se que ambos os princípios giram em torno do cumprimento do contrato; da necessidade de cumpri-lo incondicionalmente ou de, condicionalmente, alterá-lo.

Justamente por isso é que não é possível falar de pacta sunt servanda ou de rebus sic stantibus sem mencionar a revisão dos contratos. O leitor perceberá que a revisão contratual acaba tomando boa parte deste estudo, ainda que não seja este, exatamente, o objeto perseguido. No caso da força obrigatória, em função das suas limitações. No da teoria da imprevisão, pelo fato desta ser pressuposto à revisão.

Nem de longe – e nem é este o intuito – o presente trabalho aprofunda a discussão da matéria. A finalidade é tão-somente apresentar, de forma didática, uma noção, uma visão geral. Mas certamente será estimulante ao interessado em conhecer mais do assunto.

Capítulo I

PACTA SUNT SERVANDA

CONCEITO

Os contratos existem para serem cumpridos. Este brocardo é tradução livre do latim pacta sunt servanda. É muito mais que um dito jurídico, porém. Encerra um princípio de Direito, no ramo das Obrigações Contratuais. É o princípio da força obrigatória, segundo o qual o contrato faz lei entre as partes.

Diz Orlando Gomes (1) a respeito da força obrigatória do contrato que, "celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos."

Segundo Maria Helena Diniz (2), tal princípio se justifica porque "o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo um a verdadeira norma de direito".

Para a mestre gaúcha Cláudia Lima Marques (3), a vontade das partes é o fundamento absoluta da força obrigatória. De acordo com a jurista, "uma vez manifestada esta vontade, as partes ficariam ligadas por um vínculo, donde nasceriam obrigações e direitos para cada um dos participantes, força obrigatória esta, reconhecida pelo direito e tutelada judicialmente."

Consoante esta teoria, as cláusulas contratuais devem ser cumpridas como regras incondicionais, sujeitando as partes do mesmo modo que as normas legais.

A obrigatoriedade, todavia, não é absoluta. Há que se respeitar a lei e, sobretudo, outros princípios com os quais o da força obrigatória coexiste, como o da Boa-fé, o da Legalidade (4), o da Igualdade (5), entre tantos outros; afinal, os princípios gerais do Direito integram um sistema harmônico.

Assim, se pode dizer que pacta sunt servanda é o princípio segundo o qual o contrato obriga as partes nos limites da lei.

OS LIMITES

Primeiramente o contrato só passa a ser obrigatório entre as partes a partir do momento em que atendidos os pressupostos de validade, aos quais Maria Helena Diniz (6) chama "elementos essenciais".

São requisitos subjetivos a manifestação de vontades, a capacidade genérica e específica dos contraentes e o consentimento. Os requisitos objetivos são a licitude do objeto, a possibilidade física e jurídica, a determinação e a economicidade. E os formais são a forma legalmente exigida ou não vedada e a prova admissível. (7)

De maneira genérica tais requisitos são elencados no artigo 82 do Código Civil, segundo o qual "a validade do ato jurídico requer agente capaz (art. 145, I), objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129, 130 e 145)."

Desde que atendidos esses pressupostos de validade, o contrato obriga as partes de forma quase absoluta. Quase absoluta porque ainda há a possibilidade de eventos alheios à vontade das partes, e portanto estranhos à formação do contrato, e que importam exceções a serem estudadas no próximo capítulo, que trata da cláusula rebus sic stantibus.

Sobre tais limitações recorremos novamente à professora Cláudia Lima Marques para trazer uma lição pertinente:

"A limitação da liberdade contratual vai possibilitar, assim que novas obrigações, não oriundas da vontade declarada ou interna dos contratante, sejam inseridas no contrato em virtude da lei ou ainda em virtude de uma interpretação construtiva dos juízes, demonstrando mais uma vez o papel predominante da lei em relação à vontade na nova concepção de contrato." (8)

O EQUILÍBRIO CONTRATUAL

Grande parte dos contratos de hoje são os denominados de adesão, pelos quais uma parte previamente estipula as cláusulas (predisponente) e a outra (aderente) simplesmente as aceita, sem oportunidade de discuti-las (9).

Esta limitação fere o princípio da liberdade de contratar, porque a parte economicamente mais forte domina a relação, o que acaba por obrigar o aderente a admitir disposições prejudiciais face a necessidade de sobrevivência financeira.

Exemplo típico é o dos contratos bancários, em que as instituições financeiras são infinitamente superiores na relação com pequenas e médias empresas.

Sobre tais contratos assim dizem os tribunais:

"... as empresas que contratam com os bancos não o fazem numa situação de igualdade, mas em verdadeiros contratos de adesão, em nítida inferioridade. É preciso recompor o equilíbrio." (10) RT 629/253

A intenção da parte aderente é forjada, e em certo sentido viciada. Arnaldo Rizzardo (11) diz que "na interpretação tem-se em mente sempre a intenção de ambas as partes, mas sem abandonar a inspiração na eqüidade e na utilidade social, de modo a não se tolerarem os excessos contratuais."

Orlando Gomes (12), ainda que não reconhecesse a possibilidade de revisão do contrato (13), advertia que "essa submissão de uma parte a outra numa cláusula de contrato de adesão, e que, antes de constituir ato de autonomia de vontade, é, pelo contrário, negação desta, esbarra na tendência humanitária do Direito moderno, orientado no sentido de evitar abusos do poder econômico pelo economicamente mais forte."

Além de dispor sobre as cláusulas abusivas (artigo 51), o Código do Consumidor traz no artigo 47 o princípio da interpretação pró-consumidor, o que segundo Alberto do Amaral Júnior (14), vem reforçar o princípio do contra proferentem, pelo qual o ônus da dúvida recai sobre o predisponente. Aqui o bônus será sempre do aderente, no caso consumidor.

É o texto:

"As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor." (Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; artigo 47)

Carlos Maximiliano (15) tem um entendimento ainda mais abrangente, dizendo que o contrato de adesão deve ser interpretado:

a) contra aquele em benefício do qual foi feita a estipulação;

b) a favor de quem a mesma obriga e, portanto, em prol de devedor e do promitente;

c) contra o que redigiu o ato ou cláusula (ou melhor, contra o causador da obscuridade ou omissão).
 

De todo modo, a doutrina é uníssona em reconhecer que os contratos, sejam ou não de adesão, não podem prejudicar uma parte em benefício da outra, porque ferem a igualdade (16) e porque ferem a lei (ou o Código Civil ou o Código de Defesa do Consumidor).

A REVISÃO DO CONTRATO

A força obrigatória não só obriga as partes como torna intangíveis as disposições contratuais. Orlando Gomes (17) diz que em razão desta intangibilidade o conteúdo dos contratos não pode sofrer revisão judicial, e que "se ocorrem motivos que justificam a intervenção judicial em lei permitida, há de realizar-se para decretação da nulidade ou da resolução do contrato, nunca para a modificação do seu conteúdo."

O renomado civilista não poderia vislumbrar a tendência jurisprudencial de hoje, porque morreu em 1988, e portanto nem chegou a experimentar as repercussões do Código de Defesa do Consumidor e da Constituição de 1988 na vida jurídica. O que há no dia-a-dia , entretanto, é uma outra realidade.

A tendência (18), na doutrina e na jurisprudência, é a de que os contratos sejam vigiados pelos olhos da justiça, para que não se afastem da legalidade; isto se dá pela interferência judicial provocada. Esta proteção é também legal, discretamente no Código Civil e agora mais ostensiva na Lei 8.078/90.

No que tange à proteção ao efetivo equilíbrio contratual numa relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor traz, já no sexto artigo, o dispositivo de segurança:

"Art.6º São direitos básicos do consumidor:

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais...;"

Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990; artigo 6º, inciso V. (grifo nosso)

Cada vez mais vem se firmando nos juízos brasileiros a consciência de que é preciso intervir e corrigir as distorções, o desequilíbrio nos contratos.

Quanto mais se concretiza esta tendência, mais os resultados vão surgindo, com o recuo de muitos e a remissão de outros, e com uma nova política de relacionamento que os põe de volta ao patamar da justeza.

Cabe aqui o dizer do professor Josimar Santos Rosa:

"Perante o contrato de adesão, o processo manipulador tem sido uma constante, fazendo-se por requerer até a intervenção do Estado para conter os abusos.

Por meio das decisões, o Poder Judiciário vem prestando considerável contribuição, contando com competentes decisões que visam controlar a prática abusiva no contrato de adesão, meio supressor para a indefinição normativa."(ROSA, Josimar Santos. Contrato de Adesão; 1ªed., Atlas, SP, 1994)

Na mesma obra consta o prefácio de Newton De Lucca, donde se extrai:

"É imperioso que a prática do enriquecimento sem causa seja inteiramente banida do nosso meio, de uma vez por todas, utilizem-se ou não os magistrados do argumento da força retrooperante da lei de ordem pública contra a nem sempre ética invocação de um eventual e pretenso ‘direito adquirido’."

A necessidade da revisão de cláusulas contratuais decorre do desequilíbrio entre os direitos das partes.

Em razão da preponderância de interesses do poder econômico sobre interesses do particular, a parte "abastada" rompe a barreira moral da justeza no pacto, e com isso vem ferir também a disposição da Lei sobre os princípios de igualdade, agora mais especificados em normas de proteção aos economicamente desfavorecidos.

Daí, através da lei, e sob provocação da moral, há a pronta interferência do Judiciário, que vem restabelecer o equilíbrio jurídico. O Código de Defesa do Consumidor reforçou a teoria da lesão, impedindo que os abusos continuassem a se camuflar pela presumida intangibilidade da vontade contratual, o pacta sunt servanda.

Em comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Alberto do Amaral Júnior (19) assevera que "o controle das cláusulas contratuais abusivas, tal como instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, em absoluto se choca com o princípio da liberdade contratual, pela simples razão de que este princípio não pode ser invocado pela parte que se encontra em condições de exercer o monopólio de produção das cláusulas contratuais , a ponto de tornar difícil ou mesmo impossível a liberdade contratual do aderente."

Sempre que há manifesta desproporção entre a prestação e a contraprestação, o que se tem é uma onerosidade excessiva que a lei não permite seja suportada por uma parte em benefício do enriquecimento fácil da outra.

Por isto há no Direito brasileiro o recurso da revisão contratual, a que se refere com propriedade o mestre Juiz de Direito Rodrigues Alves, em sua obra Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários:

"Visa-se, com ela, [a revisão contratual – nota nossa] à garantia da execução eqüitativa do pacto, no suporte de que os contratos têm estrutura e finalidade não meramente privatísticas, mas sociais também.

Não fosse esse mecanismo, o devedor ver-se-ia em situação de aniquilamento de sua esfera jurídico-patrimonial, sobretudo em face da época de intensa perturbação econômica." (20)

A VIA JUDICIAL

A revisão do contrato, já vimos, é um efeito da cláusula rebus sic stantibus. A conjunção de fatores necessários à configuração da aplicação da teoria da imprevisão é que autoriza o chamado ajuste nas condições contratadas.

Só que tal ajuste, por óbvio, não poderá ser realizado sem a intervenção do Judiciário (a menos que por convenção dos contratantes), porque implica modificação na relação jurídica, dependente de jurisdição (21), que é atividade própria dos juízes (22) e tribunais (23).

Há necessidade de que o Estado interfira no negócio, porquanto em muitos casos o desequilíbrio já existe desde a celebração do contrato (24), quando as partes se encontram nos pólos extremos de uma relação econômica em que há nítido domínio por parte de um em detrimento do outro.

O exemplo dos bancos é dos mais comuns no cotidiano do judiciário brasileiro.

A lesão provocada pelo poderio da instituição financeira se reveste de uma unilateralidade intangível pelos pobres mortais que figuram do outro lado do contrato.

E justamente em razão dessa unilateralidade tão repelida pelo mundo jurídico é que não poderia ser unilateral a correção dos abusos.

Afinal, há muito se foi o direito de fazer justiça por conta própria. Há, para tanto, a tutela do Estado.

É o juiz que, em nome da lei, tem autoridade para fazê-lo, e não unilateralmente, porque não representa a parte prejudicada, mas soberanamente, porque representa o próprio jus, aplicando-o onde a realidade chama.

Sobre isso o ilustre Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Presidente Prudente SP, Eduardo Gesse (25), com brilhantismo decide, tratando de pedido de revisão:

"Pois bem, a requerente não se conforma com algumas condições estabelecidas no contrato firmado entre os demandantes e almeja anulá-las. É evidente que ela não poderia alterar unilateralmente o contrato. Necessita, portanto, da intervenção judicial.A via eleita pela requerente, inegavelmente, é adequada."(grifo nosso)

Novamente é o eminente juiz paulista, mestre Vilson Rodrigues Alves (26), que ilumina o caso, observando que "a quem empresta há, por certo, direito a receber o que emprestou mais o juro do que emprestou. O excesso é injustificável."

A REVISÃO NA JURISPRUDÊNCIA

Maria Helena Diniz (27), baseada em diversos autores, escreveu há cinco anos que "há tendência de se considerar que o contrato está conquistando um predomínio sobre a lei."

Ousamos divergir, vez que não é assim que tem caminhado a interpretação judicial no Brasil.

Julgados aos montes são publicados dia a dia em todo o país consolidando a possibilidade de revisão contratual, não só nos contratos de adesão mas em quaisquer daqueles em que tenha havido desequilíbrio na relação.

Certas cláusulas abusivas já são ponto pacífico na jurisprudência pátria, como a da eleição de foro:

"Em contrato de adesão, a cláusula de eleição de foro deve ser interpretada em favor da parte aderente, independente de se tratar de pessoa física ou jurídica, sendo considerada abusiva na hipótese de acarretar-lhe exagerado ônus, de conformidade com a regra do artigo 51, parágrafo 1º, inciso III, da Lei 8.078/90. ..."

(TAMG, 3ª C.Civil, AI 169506-3, j. em 23.02.94, rel. Juiz Guimarães Pereira, v.unânime, RJTAMG 54-55/98-100) "

"...Ora, não se nega que a faculdade de eleição de foro no contrato continua válida, dentro dos princípios do art. 42 do CC. Porém, essa eleição nos contratos de massa, contratos de cláusulas predispostas ou contratos de adesão (definido pelo art.54 do CDC), como ocorre nos contratos de consórcio, pode se afigurar abusiva, se, na prática, dificultar ou impossibilitar a defesa do consumidor. Cuida-se da aplicação do princípio da boa-fé nos contratos, aliás não desconhecido pelo legislador de nosso Código Civil. Nesse sentido, diz a lei sob exame que dentre as cláusulas nulas de pleno direito incluem-se aquelas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade (art.51,IV)..."

(1º TACSP, 5ªC, MS 568462-0, j. em 24.11.93, rel. Juiz Sílvio Venosa, v.unânime, RDC 13/173-174)

E a revisão em si é considerada como admissível:

"Cláusula que permite variação unilateral da taxa de juros é abusiva porque, nos termos do art. 51, X e XIII, possibilita a variação de preço e modificação unilateral dos termos contratados. Possibilidade de controle judicial, visando estabelecer o equilíbrio contratual, reduzindo o vigor do princípio pacta sunt servanda."

(TARGS; Ap Civ 192188076, rel Paulo Heerdt, 24.9.92. Grifo nosso)

DIREITO E CONTRATO

Orlando Gomes vislumbrava um "eclipse contratual" (28) em que o instrumento particular cederia espaço à função social do instrumento.

E é exatamente este o sentido que vêm tomando os contratos, genericamente considerados. Não há mais espaço para o arbítrio incondicional, onde o homem contrata livremente visando exclusivamente a vontade privada.

O contrato, assim como a propriedade, deve atender à função social, de modo a que, alcançando os fins pactuados entre particulares, não se desvie dos fins sociais.

É preciso que em cada negócio jurídico, se não se possa construir, pelo menos não se permita destruir o bem comum. E sempre que um homem é indevidamente lesado, ainda que por contrato formalmente lícito, haverá lesão à sociedade; destrói-se o bem comum. Como dizia o filósofo inglês John Donne, já no século XVI, no poema Por Quem Os Sinos Dobram, "cada homem é um pedaço do continente, um pedaço da Terra." (29) Se um homem perde, perdemos todos.

Por isto e principalmente em razão da disparidade de culturas e da estratificação social contrastante, é que há uma nítida tendência de que a tudo o quanto se possa atribuir direito (bem jurídico) haja um correspondente controle legal. Mesmo que se trate de direito disponível, individual e de caráter privado, há que se vigiar o devido uso deste direito.

Em se tratando de contratos, estes hão de orbitar nosso ordenamento, sob pena de, debaixo do manto da autonomia da vontade e da liberdade de contratar, escaparem ao fim máximo do Direito, que é a justiça, ou ao fim último da justiça, que é o bem comum.

Quando um homem de cultura mediana ou economicamente debilitado contrata com uma parte mais bem provida de informação ou de economia autosuficiente, há uma probabilidade acentuada de que a parte "frágil" se submeta à vontade da outra, sem conhecer ou sem poder contestar as condições do pacto, em seu próprio prejuízo, justamente por conta da necessidade de atingir outro fim (externo ao contrato, como, v.g., a quitação de uma dívida com terceiro).

Neste sentido subjetivo já é fundamental o controle do equilíbrio. Muito mais o é objetivamente, quando circunstâncias alheias incidam negativamente no pacto, como é o caso da teoria da imprevisão.

Daí a importância – que é crescente – do controle e da proteção deste equilíbrio, que vem aos poucos se incorporando à filosofia dos doutrinadores, dos julgadores e, finalmente, dos legisladores.

Neste diapasão vem ensinar a presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor - BRASILCON, Cláudia Lima Marques (30):

"À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes.

Conceitos tradicionais como os do negócio jurídico e da autonomia da vontade permanecerão, mas o espaço reservado para que os particulares auto-regulem suas relações será reduzido por normas imperativas, como as do próprio Código de Defesa do Consumidor. É uma nova concepção de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: o interesse social. Haverá um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relações contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupações de ordem social, com a imposição de um novo paradigma, o princípio da boa-fé objetiva. É o contrato, como instrumento à disposição dos indivíduos na sociedade de consumo, mas assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua função social."

A lei, a começar pelo Código de Defesa do Consumidor, está cada vez mais direcionada à proteção do equilíbrio entre as partes e principalmente às garantias constitucionais (entre as quais o princípio da igualdade e a repressão ao abuso econômico).

O princípio da força obrigatória nos contratos tem, assim, sua relatividade consolidada.

Melhor seria dizer, então, que o pacta sunt servanda signifique a obrigatoriedade do cumprimento dos contratos desde que observado o Direito (e não só a lei), ou: os contratos existem para serem cumpridos, desde que não se lese direito de quem quer que seja.

Capítulo II

REBUS SIC STANTIBUS

CONCEITO

Rebus Sic Stantibus pode ser lido como "estando as coisas assim" ou "enquanto as coisas estão assim". Deriva da fórmulacontractus qui habent tractum sucessivum et dependentium de futuro rebus sic stantibus intelliguntur.

Esta expressão tem origem no Direito Canônico e é empregada para designar o princípio da imprevisão, segundo o qual a ocorrência de fato imprevisto e imprevisível posterior à celebração do contrato diferido ou de cumprimento sucessivo implica alteração nas condições da sua execução.

A cláusula de mesmo nome seria aquela que garantiria a adoção deste princípio pelos contratantes, o que leva a crer que, havendo esta opção como cláusula, seu emprego constitui exceção; a imutabilidade é a regra geral.

Pode-se dizer que o termo "teoria da imprevisão" é relativo à condição de que, havendo mudança, a execução da obrigação contratual não seja exigível nas mesmas condições pactuadas antes da mudança, o que leva a uma idéia de exigibilidade diversa. A execução da obrigação continua exigível, mas não nas mesmas condições; há necessidade de um ajuste no contrato.

Já a cláusula da imprevisão (rebus sic stantibus) é a instrumentalização deste ajuste. É a estipulação contratual ou a aplicação de um princípio de que, presente a situação imprevista, o contrato deve ser ajustado à nova realidade.

Disto se tem a revisão do contrato. (31) Acquaviva (32) define a cláusula rebus sic stantibus como aquela "em que as partes estipulam que o cumprimento do contrato fica subordinado à não modificação, no futuro, dos pressupostos e circunstâncias que ensejaram o pacto."

Já o doutor Ronaldo Caldeira Xavier (33) ensina que "como cláusula contratual, subentende o vínculo da obrigação, desde que, até o termo do contrato, perdurem as condições econômicas existentes no momento da celebração. (...) Previne o caso fortuito e o motivo de força maior."

O professor carioca José Náufel (34), dicionarista jurídico de renome, classifica esta cláusula como "implícita de rescisão do contrato de longa duração e execução sucessiva, sobrevindo circunstâncias tais que, se pudessem ser previstas, o contrato ou não seria celebrado ou somente o seria com diversas cláusulas."

Num dos mais apurados estudos da matéria, o jurista Arnoldo Medeiros da Fonseca aponta quatro principais requisitos necessários à aplicação da teoria da imprevisão (35):
 

a) o diferimento ou a sucessividade na execução do contrato;

b) alteração nas condições circunstanciais objetivas em relação ao momento da celebração do contrato;

c) excessivas onerosidade para uma parte contratante e vantagem para outra;

d) imprevisibilidade daquela alteração circunstancial.
 
 

Acrescentamos a estes um quinto, um sexto e um sétimo pressupostos:
 
  e) o nexo causal entre a onerosidade e vantagem excessivas e a alteração circunstancial objetiva;

f) a inimputabilidade às partes pela mudança circunstancial;

g) a imprevisão da alteração circunstancial.
 
 

O nexo de causalidade porque a só desproporção demasiada entre ônus e bônus das partes, ainda que tenha havido mudança circunstancial, não justificaria a revisão contratual se tal contraste não for decorrente da mudança.

A inimputabilidade da mudança porque se esta for imputável a qualquer dos contratantes este responderá pelas perdas e danos, e não terá direito à revisão. A mudança circunstancial deve ser externa, conjuntural, como as provocadas pela própria natureza ou pelas autoridades, ou ainda pelo comportamento macroeconômico.

A imprevisão em razão de que esta não está compreendida pela imprevisibilidade: mesmo que um fato não seja razoavelmente previsível, pode ter sido previsto. Tendo em conta que "prever" (do latim praevidere: calcular, conjecturar, supor (36).) não implica conhecer (37) o que vai acontecer e sim a conhecer o que pode acontecer, a previsibilidade é a possibilidade de conhecer o que pode acontecer. Assim, há que se distinguir uma e outra.

A previsão é a existência de conhecimento sobre a possibilidade de um acontecimento (eu sei que aquilo pode acontecer). Já a previsibilidade é a possibilidade de que exista o conhecimento sobre a possibilidade de um acontecimento (eu posso saber que aquilo pode acontecer).

Neste sentido, e considerando que a imaginação humana é fértil, e que tal fertilidade é ilimitada, não se pode dizer que alguma coisa não possa ser conhecida, imaginada. Assim, em tese, embora nem tudo seja previsto, tudo é previsível.

Por isto é que é mais apropriado falar em previsibilidade razoável, assim entendida aquela que se limita à conjectura mediana, excluídas as criações fantasiosas ou de probabilidade ínfima.

Destarte, melhor seria dizer que é pressuposto do direito à revisão contratual a imprevisibilidade razoável, ou seja, a impossibilidade de que o fato seja razoavelmente previsto.

Dito isto temos que rebus sic stantibus pode ser definida como a cláusula que permite a revisão das condições do contrato de execução diferida ou sucessiva se ocorrer em relação ao momento da celebração mudança imprevista, razoavelmente imprevisível e inimputável às partes nas circunstâncias em torno da execução do contrato que causem desproporção excessiva na relação das partes, de modo que uma aufira vantagem exagerada em detrimento da desvantagem da outra.

Ocorre que este princípio não pode ser encarado isoladamente, sem que se leve em conta a necessária segurança jurídica e, acima de tudo, o princípio da força obrigatória que vimos no capítulo anterior.

Aliás, pode-se dizer que estes princípios (pacta sunt servanda e rebus sic stantibus), mais que contrapostos, se completam, porque o alcance de um só vai até o do outro.

A teoria da imprevisão, por isto, é aceitável (38) como limitadora da força obrigatória. Permite a alteração do contrato sem ferir a autonomia da vontade, porque só se muda o que não está adstrito à manifestação volitiva (imprevisibilidade).

SINOPSE HISTÓRICA

Os doutrinadores desenvolveram, ao longo da História, diversas teorias que pudessem justificar a revisão dos contratos, cuja mais antiga e conhecida é a Teoria da Imprevisão. Mas outras idéias surgiram a partir daí, divergindo num ou noutro ponto.

Um dos principais vultos da Escola dos Pandectistas (Alemanha, século passado), Bernard Windscheid, apresentou a Teoria da Pressuposição, segundo a qual o contratante, ao manifestar sua vontade, pressupõe determinada condição, e se tal condição não ocorre o efeito jurídico não corresponderia à vontade, e portanto seria judicialmente anulável.

Tão famosa quanto polêmica, esta teoria foi severamente combatida pela comunidade jurídica que via, aí, um risco à segurança jurídica, mas ainda assim a idéia influenciou bastante a formação da moderna concepção sobre a revisão contratual.

A seguir tivemos a Teoria da Superveniência, do italiano G. Osti, pela qual, nas palavras do Juiz de Alçada gaúcho Márcio Puggina, (39), "é cindida a vontade em dois momentos: no ato da conclusão do negócio e durante a execução do contrato. Alterando-se os fatos durante a execução, entende-se ausente a vontade contratual. Essa concepção prescinde da imprevisão, contentando-se com a superveniência de alterações".

Há também a Teoria da Condição Implícita, adotada no direito inglês (implied condition), segundo a qual o contrato depende, para sua eficaz execução, de uma condição implícita, embora não expressa, que é o status quo envolvendo as partes no momento em que firmaram o contrato.

Mais uma teoria alemã, lançada por Lehmann, denominada Eclética, informa que o contrato pode ser rescindido por estar prejudicada a base do negócio, desde que a mudança das circunstâncias provoque flagrante desproporção entre as prestações, que as partes não tenham suposto, nem podido supor, a mudança circunstancial, e que a modificação das circunstâncias tenha tornado impossível de suportar a execução do contrato.

Surgiu ainda a Teoria da Impossibilidade Econômica, em que a impossibilidade econômica e jurídica se equiparam (se o cumprimento da obrigação levasse à ruína o obrigado, este estaria liberado de fazê-lo, pois a impossibilidade econômica conduziria à impossibilidade jurídica), desde que em razão de circunstâncias ulteriores à celebração do contrato.

Outras mais surgiram, como a Teoria do Erro, do italiano Giovene, e a Teoria da Boa-fé, do francês Naquet, mas nenhuma com tanta consagração quanto a Teoria da Base do Negócio Jurídico, proposta nos anos 20 por Paul Oertmann, que se baseou na Teoria da Pressuposição e foi aperfeiçoada por Karl Larenz, vindo a ser a Teoria da Base Objetiva do Negócio Jurídico.

Tal teoria chama de base objetiva do contrato o conjunto de circunstâncias cuja existência é imprescindível ao fim tencionado pelas partes. Mas preferimos persistir adotando a Teoria da Imprevisão como sustentáculo principal da revisão dos contratos, vez que esta, nos termos que aqui a consideramos, é mais completa e adequada (40) ao ordenamento jurídico brasileiro.

A CLÁUSULA COMO PRESSUPOSTO DA REVISÃO

Sendo instrumento de ajuste do equilíbrio contratual, a cláusula rebus sic stantibus se constitui pressuposto da revisão judicial, como que autorizando, para o caso, a readaptação das condições contratadas à nova realidade.

Maria Helena Diniz (41) lembra que a revisão judicial é prevista no caso de cumprimento parcial da obrigação, quando "poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento." (artigo 924 do Código Civil).

Limongi França (42) assevera que o Judiciário tem por atribuição a interferência no contrato, independentemente de lei correspondente, face a necessidade de harmonizar a execução dos negócios segundo o fim tencionado com o bem da sociedade; tal construção tem lastro no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Outros autores (43) (44) há que apontam esta ou aquela referência legal, além do Código de Defesa do Consumidor, à possibilidade de revisão contratual, mas o tema da revisão judicial dos contratos, apesar de conexo à teoria da imprevisão, não é exatamente o objeto deste estudo.

A TEORIA DA IMPREVISÃO NA LEI BRASILEIRA

O Direito brasileiro não havia adotado e nem ao menos regulado a teoria da imprevisão até a edição do Código de Defesa do Consumidor. Até aí, tinha-se apenas algumas referências, no Código Civil.
 
 

CÓDIGO CIVIL

O Código Civil traz alguns dispositivos que direta ou indiretamente guardam alguma relação com a teoria da imprevisão, todas na Parte Especial.

No Livro I (Direito de Família), Título V (Relações de Parentesco), Capítulo VII (Alimentos), está o artigo 401, segundo o qual "se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na fortuna de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar do juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução, ou agravação do encargo."

No Livro III (Direito das Obrigações) estão a maioria das referências. O Título II (Efeitos das Obrigações) tem no Capítulo II (Pagamento), Seção V (Tempo do Pagamento), o artigo 954, que dispõe: "Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato (...): (...) III - se cessarem, ou se tornarem insuficientes as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las."

Ainda neste Título está o Capítulo XIII (Conseqüências da Inexecução das Obrigações) cujo artigo 1.058 diz que "o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado..." O Título IV (Contratos) tem no Capítulo II (Contratos Bilaterais) o artigo 1.092, preceituando na segunda parte que "se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta, até que a outra satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la."

E o Título V (Várias Espécies de Contrato) tem no Capítulo I (Compra e Venda), Seção I (Disposições Gerais) o artigo 1.131 dispõe: "Não obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes da tradição o comprador cair em insolvência, poderá o vendedor sobrestar na entrega da coisa, até que o comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado."

No Capítulo IV (Locação), Seção I (Locação de Coisas), Disposições Gerais, está o artigo 1.190: "Se, durante a locação, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, a este caberá pedir redução proporcional do aluguer, ou rescindir o contrato, caso já não sirva a coisa para o fim a que se destinava."

Na Seção III (Empreitada) deste mesmo Capítulo, o artigo 1.246 tem este teor: "O arquiteto, ou construtor, que, por empreitada, se incumbir de executar uma obra segundo plano aceito por quem a encomenda, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que o dos salários, ou o do material, encareça, nem ainda que se altere ou aumente, em relação à planta, a obra ajustada, salvo se se aumentou, ou alterou, por instruções escritas do outro contratante e exibidas pelo empreiteiro" (Esta disposição legal encontra paralelo no artigo 233 do Código Comercial, segundo o qual o empreiteiro pode requerer reajuste no preço "se o locatário alterar o plano antes ou depois de começada a obra").

Por fim, no Livro IV (Direito das Sucessões), Título III (Sucessão Testamentária), Capítulo XVI (Revogação dos Testamentos), o artigo 1.750 está assim: "Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha, ou não o conhecia, quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador."

Todos estes dispositivos têm algum ponto em comum com a rebus sic stantibus, mas nenhum deles se adequa à teoria da imprevisão.

Uns porque não são situações contratuais, mas de arbítrio judicial ou declaração unilateral de vontade. Outros porque não se referem à imprevisão ou imprevisibilidade. Outros ainda porque não condicionam a alteração à desproporção obrigacional e também há os que não se referem ao nexo de causalidade entre a mudança circunstancial e a desproporção. Os pontos comuns são apenas a existência da execução diferida ou sucessiva e a possibilidade de alteração na execução do contrato.

Este era o quadro legal brasileiro (45) a respeito da matéria, até a edição do Código de Defesa do Consumidor, em 1990.

CÓDIGO DO CONSUMIDOR

A partir do Código Consumerista a teoria da imprevisão estreou na legislação pátria e se consolidou como princípio jurídico no Brasil.

A Lei 8.078/90 traz no artigo 6º, inciso V, um dos direitos básicos do consumidor:

"Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

(...)

V – a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;"

(grifo nosso)
Com esta disposição o Código adota expressamente o princípiorebus sic stantibus, e ainda que esta legislação seja aplicável somente às relações de consumo, o princípio vige no ordenamento jurídico brasileiro como mais uma base de sustentação às relações de direito.

O texto legal ainda tem outra passagem (artigo 51, § 1º, III) que tangencia a teoria da imprevisão, quando estabelece como um dos critérios para onerosidade excessiva, além da natureza e conteúdo do contrato, "outras circunstâncias peculiares ao caso", o que também pode ser subentendido como mudança circunstancial. Ou seja, o dispositivo leva a crer que as circunstâncias (e sua mudança) podem gerar onerosidade excessiva, que conduz ao conceito de vantagem exagerada presumida.

Assim, o Código de Defesa do Consumidor claramente adotou a teria da imprevisão, e no dizer de Alberto do Amaral Júnior (46) (47) "o controle das cláusulas contratuais abusivas, tal como instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, em absoluto se choca com o princípio da liberdade contratual, pela simples razão de que este princípio não pode ser invocado pela parte que se encontra em condições de exercer o monopólio de produção das cláusulas contratuais, a ponto de tornar difícil ou mesmo impossível a liberdade contratual do aderente."
 
 

A TEORIA DA IMPREVISÃO NA JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência brasileira tem se posicionado pela aplicação da teoria da imprevisão, desde que respeitados os pressupostos mínimos (48) (49) :

"ARRENDAMENTO RURAL - Aplicabilidade da Teoria da Imprevisão, operando-se a revisão judicial do contrato, vez que celebrado em 1986, no início do Plano Cruzado."

(TARS;http://www.rt.com.br/cgi/acordao.cgi? file=9B193)

"LOCAÇÃO - Revisional de aluguel - Requisito temporal não preenchido - Ação proposta com fundamento na teoria da imprevisão - Admissibilidade em tese - Indispensabilidade da existência de pressupostos autorizadores da aplicação da cláusula rebus sic stantibus - Recessão que não pode ser considerada como circunstância imprevisível em nosso País."

(TACivSP; http://www.rt.com.br/cgi/acordao.kgi?file=93125)

"LOCAÇÃO - Revisional de aluguel Reajuste voluntário no interregno do qüinqüênio - Aumento acima dos índices oficiais que apenas contemporizou situação efêmera, logo dissipada pela inflação - Fato que não configura elevação do locativo a preço do mercado - Aplicação da teoria da imprevisão consubstanciada na cláusula rebus sic stantibus."

(TACivSP; http://www.rt.com.br/cgi/acordao.cgi? file=73125)

"CONTRATO - Teoria da imprevisão - Aplicabilidade - Venda a futuro de produto destinado ao consumo humano - Ajuste não aleatório - Excessiva oneração de uma das partes em razão de o preço contratado se ter tornado inferior ao mínimo oficial por força da inflação e da aplicação da tabela deflatora cruzeiro/cruzado - Revisão judicial da condição ‘preço’, ao invés de resolução ou anulação da avença, elevando-o à igualdade com o preço mínimo de garantia, por se tratar de regra de ordem pública."

(TJRS; http://www.rt.com.br/cgi/acordao.cgi?file=50176)

"LOCAÇÃO. Revisional de aluguel. Aplicação da teoria da imprevisão, consubstanciada na cláusula rebus sic stantibus."

(TARS; http://www.rt.com.br/cgi/acordao.cgi?file=46204)

"À aplicação da teoria da imprevisão exigem-se requisitos mínimos: imprevisibilidade, existência de lesão, inimputabilidade, inocorrência de mora."

(TACivSP; Ap.480094, rel Juiz Artur Marques, j. 26.5.1997.)

"LOCAÇÃO. Revisional de aluguel. Aplicação da teoria da imprevisão, consubstanciada na cláusula rebus sic stantibus."

(TACivSP; http://www.rt.com.br/cgi/acordao.cgi?file=85127)

Quando, entretanto, não subsistem os requisitos necessários, naturalmente não será a Justiça arbitrária a ponto de substituir a vontade das partes sem que tenha havido alteração circunstancial nos termos da teoria da imprevisão.

Assim é que o Supremo Tribunal Federal há muito se pronunciou sobre a aplicação da rebus sic stantibus no caso da famigerada inflação, com a qual convivemos até pouco tempo atrás:

"o fenômeno inflacionário já era uma infeliz realidade (para os contratantes), não podendo dizer-se, portanto, ter ele surpreendido o vendedor"

(STF; RE 80575-3-RJ, rel Min Neri da Silveira, 20.9.83, RT 593/252) (50)

Não foi assim, contudo, que interpretaram os juristas argentinos, segundo nos informa o professor Ricardo Lorenzetti, da Universidad de Santa Fe:

"La primera luz de advertencia, en el derecho argentino, la dio el fenómeno inflacionario, que motivo una trabajosa elaboración en vistas a admitir un reajuste permanente del precio pactado en una moneda sujeta a alteraciones en su valor intrinseco. De ello surgió la conocida aplicación de numerosos institutos destinados a preservar la relación de equivalencia, alterada por circunstancias ajenas a las partes." (51)

Não se pode restringir a discussão da teoria da imprevisão aos fenômenos inflacionários ou, mais genericamente, aos econômicos, vez que estes são apenas parte das possibilidades.

Contudo é oportuno o debate hoje, quando atravessamos momentos de instabilidade econômica mundial, da qual o Brasil não está livre.

Some-se isto à globalização e teremos novidade no campo das "imprevisibilidades". Será que o contrato entre um brasileiro e um estrangeiro, cujas circunstâncias fossem afetadas pela crise econômica, poderia ser revisado com base na rebus sic stantibus, por conta da imprevisibilidade? Seria imprevisível a crise asiática ou o colapso na economia russa? Imprevisível para quem? Para o brasileiro, para o estrangeiro ou para ambos?

Certamente há que se aprofundar o estudo acerca da teoria da imprevisão no âmbito internacional, porque as dimensões são outras, seja por conta da globalização, que une as partes, seja em face da diversidade de sistemas jurídicos, que põe em xeque a igualdade e o equilíbrio contratual.

Por enquanto, internamente, a questão é mais clara. A teoria da imprevisão, se ainda não está plenamente consolidada no Direito pátrio, encontra cada vez menos resistência, seja na doutrina, na jurisprudência ou na lei.
 
 

NOTAS

1. GOMES, Orlando. Contratos. 18ª ed, Forense, Rio, 1998, p. 36.

2. DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos; Saraiva, SP, 1993, vol 1, p.63.

3. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor; 2ª ed, RT, SP, 1995, p. 93.

4. Princípio positivado na Constituição Federal, artigo 5º, inciso II: "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."

5. Também adotado pela Carta Magna de 1988, no caput do artigo 5º: "Todos são iguais perante a lei...".

6. Obra citada, vol 1, p.11.

7. A classificação é de Maria Helena Diniz (op. cit., p.11-41), que por sua vez se baseia em diversos outros autores, como Caio Pereira, Sílvio Rodrigues, Orlando Gomes, Washington de Barros Monteiro e outros.

8. MARQUES, Cláudia Lima; obra citada, p. 92.

9. O Código de Defesa do Consumidor assim define o contrato de adesão, no artigo 54: "Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo."

10. Neste sentido: RJTJRGS 138/134.

11. RIZZARDO, Arnaldo. Leasing; 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p.12

12. GOMES, Orlando. Transformações Gerais do Direito das Obrigações; RT,SP,1967,c I, §1º.

13. Adiante, no subtítulo A REVISÃO DO CONTRATO (página 11).

14. AMARAL JÚNIOR, Alberto do. Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor; 1ª ed., Saraiva, SP,1991, página 184.

15. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito; 11ªed, Forense, Rio, 1991, p.343.

16. Durante o III Congresso Ibero-Latino-Americano de Direito do Consumidor (Gramado-RS, março de 1998 - Brasilcon), o professor argentino Atilio Anibal Alterini noticiou que "Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) también entendieron que el principio constitucional de igualdad ‘sirve de fundamento para establecer una base protectoria de la parte débil’". Adiante o congressista lembra a Encíclica Papal Rerum Novarum para dizer que "el consentimiento de las partes, si están en situaciones demasiado desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato; y la regla del libre consentimiento queda subordinada a las exigencias del Derecho natural." (anais do Congresso)

17. GOMES, Orlando. Contratos. 18ª ed, Forense, Rio, 1998, p. 36.

18. Ver nota 27.

19. MUKAI, Toshio e outros; Comentários ao Código de Proteção do Consumidor, 1ª ed, Saraiva, SP, 1991, p.32.

20. RODRIGUES ALVES, Vilson; Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários, 1ª ed, Bookseller, Campinas SP,1997, p.386. Segundo o autor (obra citada, p. 386), "porquanto necessária a mantença do nexo de equilíbrio entre o direito de quem prestou e o dever daquele a quem se prestou e tem de contraprestar, nasce ao figurante excessivamente onerado pretensão a que se reveja o negócio jurídico, a fim de que persista a situação contratual existente na sua formação, por meio do restabelecimento da almejada igualdade na contratação."

21. O termo jurisdição é aqui compreendido como "o poder de dizer o direito aplicável aos fatos", conforme se lê em José Náufel (Novo Dicionário Jurídico Brasileiro; 7ª ed, Parma, SP, 1984, p.652)

22. Diz o artigo 1º do Código de Processo Civil: "A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece."

23. Comentando o referido artigo 1º do CPC, Humberto Theodoro Júnior lembra que "a jurisdição civil, ou atividade própria do Poder Judiciário, se exerce não só por intermédio de juízes, individualmente considerados, como também por órgãos colegiados (tribunais)."

24. Neste caso o desequilíbrio é subjetivo, e não objetivo, em razão do abuso de poder econômico ou do abuso do poder de contratar. Não é em razão desta forma de desequilíbrio que se caracteriza a imprevisão, base da rebus sic stantibus, embora aqui também se justifique a revisão contratual.

25. Trabalho publicado na Internet, através do site Jus Navigandi, página Doutrina, sob o título Contratos de Leasing - Natureza Jurídica e Ações Revisionais, por Angélica Carro, 2.5.97, 23:33;
http://www.jus.com.br/doutrina/index.html

26. RODRIGUES ALVES, Vilson; Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários, 1ª ed, Bookseller, Campinas SP,1997, p.386, nota 1542.

27. DINIZ, Maria Helena; obra citada, p.6. A autora afirma a tendência de que o contrato predomine sobre a lei, mas menciona (obra citada, p.5) lição de Orlando Gomes para dizer que "haverá um eclipse contratual na medida em que existir uma organização e expansão das obrigações do Estado Moderno para assegurar melhores condições de existência para o povo.", e exemplifica: a substituição "do contrato como negócio jurídico independente pelo contrato social."

28. Ver nota 27.

29. O poema Por Quem Os Sinos Dobram diz assim: "Nenhum homem é uma ilha só. Cada homem é um pedaço do continente, uma parte da terra. Se um torrão é arrastado para o mar, o continente diminui. É como se fosse a morada de teus amigos, ou a tua própria casa, que fica menor. A morte de qualquer homem me diminui, porque sou parte do gênero humano. Por isso não pergunte por quem os sinos dobram. Eles dobram por ti." (tradução livre nossa)

30. Obra citada, p. 75.

31. Ver Capítulo anterior, sobre pacta sunt servanda, subtítulo A REVISÃO DO CONTRATO (página 11).

32. ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Novíssimo Dicionário Jurídico; 1ª ed, Brasiliense, SP, 1991, vol 1, p.322.

33. XAVIER, Ronaldo Caldeira. Português no Direito. 10ª ed, Forense, Rio, 1992, p.194.

34. NÁUFEL, José. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro; 7ª ed, Parma, SP, 1984, p.267.

35. Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão, apud Orlando Gomes, Contratos; 18ª ed, Forense, Rio, 1998, p.41.

36. HOLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque. Novo Dicionário Aurélio. 2ª ed, 23ª impressão, Nova Fronteira, Rio, 1993.

37. O verbo conhecer pode assumir diversas acepções. Segundo o estudioso Mário Ferreira dos Santos (Dicionário de Filosofia e Ciências Culturais; 3ª ed, Matese, SP, 1965, p.276), uma clássica teoria filosófica subdivide o conhecimento em empírico e racional, sendo o primeiro resultado da mera percepção da realidade e o segundo fruto de construções do raciocínio. E conforme o propósito do conhecimento, este pode ser especulativo ou prático, sendo esta decorrente da realização presente, calcada em experiências, e aquela da construção racional acerca do futuro. Assim, o conhecimento tanto pode ser aquilo que sabemos ou supomos existir quanto o que imaginamos – neste caso incide a criação e tudo quanto possa ser concebido será conhecimento a partir do momento da concepção-imaginação.

38. No 4º Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor (Gramado, RS, março de 1998 – Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor), o advogado Luís Renato Ferreira da Silva lecionou que "esta teoria, através de várias doutrinas que buscaram explicitá-la e encontrar o seu fundamento, se vincula e é uma exceção aceita, ainda que com certa renitência, pela doutrina clássica. É que ela funciona a contento para permitir a quebra do pacta sunt servanda sem interferir com a autonomia da vontade das partes."

39. oto em acórdão sobre a Apelação 193051083, 4a Câmara Cível do TARS, 1993, rel. Márcio Oliveira Puggina, fazendo referência a decisão prolatada pelo Juiz Eugênio Fachinni Neto; RJTARGS 96/206.

40. Em nota à obra de Orlando Gomes (obra citada, p.38), os revisores aditam que "tem-se como certa a compatibilidade da teoria da imprevisão com o sistema jurídico positivo nacional".

41. DINIZ, Maria Helena; obra citada, p. 62.

42. FRANÇA, R Limongi. Contratos, in Enciclopédia Saraiva do Direito; vol 38, p.165.

43. Humberto Theodoro Júnior (A Correção Monetária Segundo a Lei 6.899/81, in Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia; 11/268, 1982) observa que "entre nós são exemplos tímidos de adoção da teoria da imprevisão pelo legislador brasileiro o Decreto 24.150/34, que permitiu a renovação judicial de contrato locatício com arbitramento de novo aluguel, e ainda a ação revisional do mesmo aluguel durante a vigência da relação ex locato, em razão das modificações das condições econômicas. Ainda em matéria de locação, mesmo fora do regime da proteção ao Fundo de Comércio, o Decreto-Lei 4/66 adotou a revisão periódica de aluguéis para compensar a desvalorização da moeda." Observamos que neste sentido preceitua a atual Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), no artigo 19.

44. Em nota à Contratos (obra citada, p. 38), de Orlando Gomes, os revisores lembram como normas cogentes a respeito da teoria da imprevisão o Decreto-Lei 2.300/86, no artigo 55, II, d, em seguida substituído pela Lei de Licitações (Lei 8.666/93), que prevê, no artigo 65, § 6º: "em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial."

45. O projeto do novo Código Civil, que tramita no Congresso, prevê: "Art. 478 – Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação." "Art. 479 – A resolução poderá ser evitada oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato." "Art. 480 – Se no contrato as obrigações couberem apenas a uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar onerosidade excessiva."

46. MUKAI, Toshio (e outros). Comentários ao Código de Proteção do Consumidor; 1ª ed, Saraiva, SP, 1991, p.193.

47. O autor (obra citada, p. 193) observa que "o controle judicial das cláusulas contratuais abusivas tanto pode deduzida em juízo, referindo-se às cláusulas particulares deste ou daquele contrato, quando verificar-se em abstrato, ocasião em que incide sobre a totalidade das cláusulas predispostas pelo fornecedor. No primeiro caso, o controle será efetuado mediante provocação do interessado, restringindo-se aos limites da relação concreta deduzida em juízo. Já no segundo caso, o controle será exercido mediante a provocação de qualquer interessado, das associações de consumidores e do Ministério Público (art. 51, § 4º, c/c o art. 83)."

48. Neste sentido: TAMG, Ap 26155, rel Juiz Hugo Bengtsson, 23.9.86, JTAMG 28/87; STF, RE 62933, rel Min Aliomar Baleeiro, 8.11.67, Revista Forense 229/52; TJSP, Ap 172247, RT 404/145.

49. Nota de Orlando Gomes (Contratos, cit., p. 41): "Nossa jurisprudência, de forma dominante, tem reconhecido a aplicabilidade da teoria da imprevisão... para abrandar, em casos excepcionais, o absolutismo do princípio da força obrigatória dos contratos".

50. Acórdão do TJSP (Ap 80235-1, 18.02.87, RT 619/87): "Os males provenientes do quadro econômico-financeiro do País não se mostram como fenômeno novo e imprevisível apto a romper o equilíbrio entre as partes contratantes." No mesmo sentido: TAMG, Ap 30829, 19.12.86, DJMG 9.12.87; TJRJ, Ap 2936/89, rel Des Carlos Alberto Menezes, 20.12.89, RT 664/127.

51. Exposição durante o III Congresso Ibero-Latino-Americano de Direito do Consumidor, realizado em Gramado, RS, março de 1998, pelo Instituto Brasileiro de Política e Defesa do Consumidor – Brasilcon (anais publicados nas edições especiais da Revista Ajuris, da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, em março de 1998)
 


 
 


Resumo Histórico - I

a) O vinculo da ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.) com a EMBRATEL iniciou-se em 14/11/95 pelo contrato SUFNBN-V0900-0001/95 de 14/11/95 e seus anexos que se encontram apensos a ação administrativa 008/99 e disponíveis na Biblioteca da ANATEL.

b) O referido contrato e seus anexos "nunca" foram observados de forma criteriosa por parte da EMBRATEL, apesar das inúmeras solicitações da ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.). (Cópias na Biblioteca da ANATEL).

c) A ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.) foi instada a contratar com a EMBRATEL novos serviços como o Call Center 0800, DDC Plus e TV-DIGITAL. Para viabilização dos mesmos a ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.) apresentou seus planos de negócios detalhadamente à EMBRATEL. Sendo na época a ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.) um dos maiores clientes da EMBRATEL em Santa Catarina, recebeu a certeza de que com a privatização as irregularidades cessariam e se iniciaria um período de grande desenvolvimento comercial entre as empresas. O contrato da TV - DIGITAL foi casado ao do SVA-0900; através da garantia financeira e da regularização das pendências contratuais e econômico-financeiras para com a ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.).

d) Não foi o que aconteceu: em 06/08/98 foi assinado o contrato C.ESFNBN - 0001/98 - TV-DIG/BRASILSAT B3 - BANDA C viabilizado e vinculado aos efetivos repasses dos serviços de Valor Adicionado. Infelizmente o repasse dos saldos para viabilização que deveria ter sido feito no dia 19/08/98 não ocorreu, e pior iniciou-se o bloqueio do acesso ao SVA-0900 que levou a ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.) em 20/08/98 a emitir notificação extra judicial contra a EMBRATEL. (cópia na Biblioteca)

e) Não existindo solução a ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.) solicitou a intervenção da ANATEL, que através do Dr. Luiz Tito Cerasoli exigiu a regularização do Contrato, o que ocorreu parcialmente em Outubro/98. Infelizmente a EMBRATEL em retaliação enviou carta recebida em 06 de Setembro de 98 comunicando Rescisão-Denúncia. Diferente dos outros provedores a ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.) naquele documento, não foi nem chamada a negociação; felizmente o Dr. Tito deixou claro à EMBRATEL que isto seria entraves e/ou óbices ao SVA-0900 o que é defeso a Concessionária, tanto na Lei como no Contrato de Concessão. A SITEL entidade de classe informou que receberia um novo modelo de CONTRATO para análise em conjunto com a ANATEL. O contrato não foi recebido, e em 27 Novembro 1998 a ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.) protocolou pedido de ampliação do prazo do contrato por 60 dias, visto ser impossível à mesma, a SITEL e ANATEL analisa-lo em menos de 30 dias úteis! (doc. Biblioteca).

f) Os repasses continuaram paralisados e em 06/01/99 a ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.) foi surpreendida com um contrato "?Tampão?" e a condição: ou assina agora ou as 24.00 Horas estarão fora do ar. Com contratos de mídia de aproximadamente 500.000,00 Reais por mês com vigência mensal e com cancelamento impraticável a (Telefonia Avançada ARTEK Ltda.) viu-se coagida a assiná-lo.O contrato tinha data retroativa, mas a ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.) datou-o, reconheceu firma e fez cópia autenticada na sua real data de assinatura. (doc. Biblioteca da ANATEL). Isto despertou a ira da EMBRATEL contra a ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.) dizendo que com ela os acertos só seriam na justiça. Imediatamente debitou retroativamente um valor aproximado de R$ 1.700.000,00 sob a figura de "IMPUGNAÇÃO DO VAD", um absurdo jurídico, contábil e contratual. Todas estas irregularidade inviabilizaram a ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.) e seus empreendimentos alternativos.

g) A ação administrativa 001/99 da SITEL, no que tange a ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.) foi respondida de forma inverídica pela EMBRATEL, pois a mesma não pagou ou efetuou a regularização conforme despacho de 08/02/99 do Sr. Superintendente de Serviços Públicos.

h) Em relação a ação 008/99 da ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.), a EMBRATEL comportou-se de forma temerária e ilegal, pois tendo sido em conjunto com a TELESP a elaboradora do "MANUAL DO SVA", mentiu com relação a data máxima para encaminhar as justificativas circunstanciadas, para não efetuar o repasse pelo faturado, que é de 60 dias, sendo de 150 dias o prazo para fechamento do ciclo financeiro. Documentos anexados pela própria EMBRATEL (VAD....) ao processo 008/99 mostram que cerca de 80% são exclusões fora do período, portanto de sua responsabilidade e com meios de se ressarcir através do tráfego mútuo. O contrato, a PRÁTICA, o Contrato de Concessão e a LGT confirmam nossos pleitos. A CF-88 e o CDC são desrespeitados flagrantemente, e agora a EMBRATEL força até a distorção do vernáculo para transgredir seus deveres.

i) Funcionários da EMBRATEL argumentam com sua influência na estrutura da ANATEL, e até com a "migração" de funcionários da EMBRATEL para a ANATEL. Escutou-se até bobagens maiores e absurdas; mas se tiverem algum fundo de verdade são preocupantes.

j) Deve-se observar o pronunciamento do Dr. Luiz Tito Cerasoli na audiência pública sobre privatização do STFC em resposta ao Dr. Hélio Estrela; a cláusula especifica dentro do Contrato de Concessão do STFC sobre valor adicionado, o desejo histórico dos legisladores até se chegar a LGT em se resguardar os SVA, os contratos padrões TELEBRÁS-EMBRATEL-TELESP, os direitos adquiridos, a livre iniciativa, a liberdade de informação, a proibição da censura, etc. conforme preceitua a CF-88, o respeito ao consumidor conforme legisla o CDC, enfim todo o arcabouço jurídico que querem distorcer para satisfazer as Gerentes de Contrato e Concessionárias.

k) Convém a ANATEL por sua responsabilidade analisar profundamente todos aspectos e pontos de vista envolvidos. Quando na LGT e no Contrato de Concessão diz que; "é defeso "QUALQUER"espécie de entrave ou óbice"não abre espaço a nenhuma outra interpretação para qualquer pessoa com o mínimo de bom senso.

l) Em 27 de janeiro fez o primeiro aniversário o prazo dado na Audiência de Mediação de 06/01/1999, em especial seus itens 4.3 I, II; ao contrário a "EMBRATEL" criou uma figura "IMPUGNAÇÃO VAD retroativa, para se apropriar ilegalmente de valores em seu poder. A partir deste ponto a EMBRATEL enveredou definitivamente em abuso de poder econômico e arbitrariedades. As dezenas de Solicitações de Intervenção, Denúncias, Reclamações e Ações Administrativas de diversos provedores comprovam as flagrantes irregularidades e as omissões.

m) A indecisão e mutismo da Agência, extrapolando todos prazos legais para exarar decisão sobre o assunto, acentuam as preocupações dos Provedores.

n) A incomunicabilidade e negativa de atender aos Provedores aumenta a crise.

o) A violação do "pacta sun servanda" desrespeitando a relação comercial lastreada em contrato sob o jugo do qual as partes estão, mostra claramente as intenções pós privatização da EMBRATEL, abrindo espaço para pela alteração do Status quo a doutrina "REBUS SIC STANTIBUS" e as análises dentro da Teoria da Imprevisão devido ao fantástico desiquilibrio economico entre CONCESSIONÁRIA e USUÁRIO/ CONTRATANTE e CONTRATADA.

p) Os documentos anexados, informações, relatórios, etc. são baseados exclusivamente em dados e relatórios obtidos da EMBRATEL.

q) Os pleitos da ( Telefonia Avançada ARTEK Ltda.) baseiam-se na leitura da lei e dos contratos sem tendenciosidades.
A ANATEL em vários aspectos regulatórios e normativos sucede a TELEBRÁS. Seus atos são públicos e devem ser coerentes, não cabendo aplicabilidade particularizada. Os atos em matériar similares e/ou conexas são vinculantes uns aos outros.


En EMBRATEL el tema servicio del valor agregado 0900 fue tratado por la señora Purificación Carpinteyro Calderón y sus manos expertas, ágiles y elegantes sabían siempre adónde ella los coloca, tanto en el público como en el privado. Con ciudadanía mexicana y brasileña doble tiene siempre alternativas si algo para no dar seguro.

Sabía como pocos para dar una destinación a los surtidores del servicio del valor agregado 0900 en el Brasil, diferentemente de previsto en el LGT - la Ley General de las Telecomunicaciones y en PRACTICA TELEBRAS 415-200-145, emisión 03, Nov de 1997.

Torció la interpretación del contrato del EMBRATEL x 0900 y usted lo PRACTICA TELEBRAS 415-200-145, emisión 03, Nov de 1997 que conduzcan las relaciones con los surtidores del valor agregado 0900 que toma la demanda legal innumerable.

Utiliza sin las dudas, cualquier tipo de recurso, es: directo, indirecto, torcido, difuso, obtusos, derecho-handers confuso, de la forma a alcanzar sus objetivos, a cualquier coste.

Tradução por computador da WorldLingo


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